חדירתה של תרבות הגישור אל בתי המשפט

א. מותרה של תרבות הגישור בבתי משפט בארה”ב

מותרם של ה-adr והגישור

הגישור, ומרבית המודלים השונים לניהול משא ומתן וליישוב סכסוכים המכונסים תחת מונח ה- adr (alternative/appropriate dispute resolution) [1 הומצאו ו/או פותחו בזירת יחסי העבודה הקיבוציים, שהייתה פופולארית בארה”ב בשנים 1930-1980. המיוחד במודל יחסי עבודה זה, הוא שהכללים והתנאים (שכר עבודה, תנאי עבודה, סדרי עבודה) אינם מנוהלים ישירות בין עובד למעביד, אלא בין ארגון מעבידים לארגון עובדים. בשעה ששני ארגונים אילו היו נתונים במשא ומתן על קונפליקט כלכלי ו/או משפטי שהגיע למבוי סתום, הם חתרו לפתח ו/או להמציא כלים יצירתיים לפתרון הקונפליקט, כדי למנוע שביתות והשבתות שיפגעו ביציבות יחסי העובד-מעביד ובצד שלישי שאינו מעורב בסכסוך.

ההכרח לפתח ו/או להמציא מודלים וטכניקות חדשים לניהול משא ומתן נבע מהאמונה הרווחת כי בתי המשפט אינם מסוגלים לנפק הכרעה שיפוטית הולמת עבור חילוקי דעות במסגרת יחסי עבודה קיבוציים, עקב מספר גורמים: (*) ארגוני העובדים החזיקו במסורת של התנגדות לבתי המשפט ולשופטים משום שאילו נתפסו ככוחות שמרניים המייצגים את האליטות המזוהות עם המעסיקים. (*) לפיכך, רוב הסכסוכים נתפסו כבלתי שפיטים, קל וחומר במסגרת בתי המשפט. (*) ההליך השיפוטי הממושך אינו עולה בקנה אחד עם מערכת יחסים ארוכת טווח המבוססת על רמה גבוהה של תלות הדדית.

במקביל לפיתוח/המצאת המודלים החדשים לניהול מו”מ, הוקמו אגודות מקצועיות וסוכנויות ממשלתיות ופרטיות (spider, aaa,fmcs) העוסקים בפיתוח טכניקות אילו, לרבות עיצוב סטנדרטים ובהספקת מגשרים ובוררים.

הפקעת ה- adr והגישור מזירת יחסי העבודה

בסוף שנות השבעים, מספר קבוצות של מעצבי מדיניות חברתית שונות הגיעו למסקנה כי תרבות יישוב הסכסוכים בין יחידים וקבוצות לוקה בכשלים משמעותיים. לפיכך, מעצבי מדיניות אילו, החליטו לאמץ ולפתח את מגוון הטכניקות החדשניות ליישוב סכסוכים שהתפתחו בזירת יחסי העבודה הקיבוציים. חשוב לציין, כי לא קיים מכנה משותף בין קבוצות אילו, וכי תהליך הפקעת ה- adr והגישור מזירת יחסי העבודה לא נערך תוך תיאום בין קבוצות אילו, אלא נבע מתוך תנאי ה’שטח’, כדלקמן: [2]

(אי) התמודדותה של המערכת השלטונית עם סכסוכים

בשנות השבעים חלו מספר התפרצויות אלימות סביב מספר מוקדי סכסוכים: זכות הבעלות על אדמות שמורות של האינדיאנים, זכויות האסירים, סכסוכים קהילתיים בין קבוצות אתניות, התקוממויות מיעוטים נגד מערכות השלטון והמשפט שנתפסו כמערכות אליטיסטיות, מתנשאות ובלתי נגישות.

השלטונות, לרבות בתי המשפט, עמדו חסרי אונים מול התפרצויות אלימות אלה, שכן ברור היה שניתן לדכאן רק באופן נקודתי ולטווח קצר. לפיכך החלו ניסיונות לאתר שיטות חדשות להסדרת מערכות היחסים, לרבות טכניקות ליישוב חילוקי דעות עתידיים. המודלים והטכניקות הנגישים ביותר היו אלו שמעולם יחסי העבודה.

לפיכך, תוך הפעלת אדפטציות רלוונטיות, הוחל ביישום שיטות יישוב הסכסוכים שהופקעו מזירת יחסי העבודה:

(א) לפתור את הסכסוכים עם המיעוט האינדיאני ואת הסכסוכים הפנים קהילתיים בין קבוצות אתניות שונות – הוכנסו הליכי גישור.

(ב) כדי ליישב את המשבר עם האסירים, המדינה עודדה הקמת ארגוני אסירים בבתי הסוהר (prisoners unions), במטרה להסדיר את המחלוקת באמצעות הסכמים קיבוציים שכללו מנגנונים רב-שלביים ליישוב חילוקי הדעות, כולל בוררות ע”י בורר חיצוני, בהתאם למודל המקובל ביחסי עבודה קיבוציים בצפון אמריקה.

(ג) תוכנית 4a (arbitration as an alternative) כדי למזער את רמת הניכור של מיעוטים אתניים, הונהגו ניסיונות בוררות עבור עבירות פליליות ראשונות ו/או זעירות באמצעות עורכי דין מתנדבים שנמנו על מיעוטים אתניים אילו.

התמשכותם ועלותם של ההליכים המשפטיים

נוכח משך הזמן הארוך של ההליכים המשפטיים ועלויותיהם הגבוהות, הניבו טענות חברתיות קשות בדבר הפגיעה בעקרון השוויון בפני החוק: מחירו הגבוה של הצדק והשהייתו מונעים את גישתן של השכבות החלשות והעניות ופוגעים בזכותם לייצוג משפטי הולם.

עד שפרופסור סנדר (sander), שהפך לאחת מן הדמויות הבולטות ביותר באסכולת ה-adr, העלה את הטענה כי הוספת שופטים והאצת תהליכי ההתדיינות אינה הדרך לפתרון מצוקת בתי המשפט. לדידו- הדרך הנכונה ביותר היא לפתח דרכים חדשות המקבילות לשפיטה. על סמך טיעונו זה, פרופ’ סנדר הציע תכנית לבניית בית המשפט העתידי- multi door courthouse , שבו יתקיימו במקביל הליכי יישוב מחלוקות וורסטיליים: שפיטה, פישור, בוררות מסוגים שונים, גישור, הערכת מקרה, הליכים משולבים (כגון זעיר-משפט). השיטות שהציע התבססו רובן ככולן על השיטות שהיו נהוגות בזירת יחסי העבודה.

מגבלות אינהרנטיות של הליך השפיטה

בשנות השבעים והשמונים עלה מספר והיקף המחקרים שבחנו את הליך השפיטה מבחינת יעילותו, ותרומתו להגשת הצדק כפי שנפס ע”י הצדדים החלוקים. תוצאות המחקרים הללו הובילו למסקנה כי פרוצדורת המשפט אינה מתאימה לסוגי סכסוך מסוימים בשל כשלים אינהרנטיים למודל השפיטה, כגון: סכסוכים/ מחלוקות במסגרת יחסים נמשכים, סכסוכים שפתרונם דורש אינטימיות, סכסוכים מרובי צדדים ונושאים, סכסוכים הדורשים פתרונות מורכבים/יצירתיים, סכסוכים העלולים להניב פתרונות בעלי קשיי אכיפה. כמו כן, נמצא כי קיים יחס ישר בין תפישת הצדק של הצדדים החלוקים לבין מידת שליטתם ומעורבותם בהליכים.

כדי להתגבר על הכשלים האינהרנטיים הללו, נמצא כי השארת כוח ההחלטה בידי הצדדים יחד עם כוח חיצוני מתווך, תוביל לתוצאות האפקטיביות ביותר לפתרון הסכסוך.

דרישה לשינוי חברתי-תרבותי

קבוצה של משפטנים, חוקרי מדעי החברה ואנשי חינוך ביקרו את הכוח הרב, לסוגיו השונים, המושקע בניהול ויישוב מחלוקות בחברה המערבית. מסקנתם הייתה כי יש לבנות תשתית לתרבות יישוב מחלוקות ובניית הסכמה בין יחידים ובן קבוצות, לרבות במקרי מחלוקות בין המדינה לבין יחידים, קבוצות וארגונים. כדי לקדם את רעיונם, החלו מצדדיו לפעול ב”שטח”: (*) בנו תוכניות לימוד וקורסים בניהול משא ומתן, יישוב סכסוכים, וגישור. תוכניות אילו נכללים כיום ברוב הפקולטות למנהל עסקים, משפטים ומדעי החברה. (*) עשייה חינוכית זו הוחדרה לתוכנית הלימוד בבתי ספר תיכוניים ויסודיים, מקצוע זה לא הוגבל למישור התיאורטי, אלא תורגל מעשית בין תלמידים לתלמידים, ובין תלמידים למורים. (*) במקביל למערכת החינוך והאוניברסיטאות, הוקמו מאות מרכזי גישור קהילתיים שהופעלו ע”י מתנדבים שפתרו סכסוכים בתוך הקהילה, כגון סכסוכי שכנים, סכסוכים בין הורים לילדיהם, מחלוקות בין הורים להנהלות בתי הספר, וכיו”ב. (*) הועברו שני חוקים פדראליים: adr act ו- negotiated rulemaking act , שדרשו שכל הסוכנויות הפדראליות יעודדו את השימוש בגישור לפתרון סכסוכים וכן שישאפו לבניית קונסנזוס בהליכי קבלת החלטות מנהליות.

עד שהופקעו המודלים ליישוב סכסוכים המכונסים תחת הכותרת adr מזירת יחסי העבודה, עמדו בפני הצדדים הנתונים במחלוקת שתי דרכי פעולה: להעמיד את חילוקי הדעות שבניהם תחת מבחן של כוח, או תחת מבחן בית המשפט/ בוררות, במידה והיו סבורים כי מדובר בסכסוך שפיט. כך שהמודלים ליישוב סכסוכים המכונסים תחת הכותרת adr העשירו באופן משמעותי את החלל שנפרש בין ניהול משא ומתן ישיר לבין הפנייה להליך שיפוטי, כמפורט בתרשים הבא:

——————————————————————————————————-

ניהול מו”מ גישור הערכת-מקרה בוררות יעוצית זעיר-משפט גישבור בוררות שפיטה[3]

מודלים חדשים אילו אפשרו להתבונן בסכסוכים מתוך פריזמה של זכויות, חובות, כללים, ועמדות המניבה מפה מושגית של אינטרסים, צרכים ויחסים בין הצדדים.

ה- adr במערכת המשפט האמריקאית

מערכת המשפט האמריקאית הכירה ביתרון החברתי המהותי שבפתרון הסכסוך בהסכמה. כמו כן, הוכח כי הצדדים הניצים נוטים לכבד את ההסכמים שאליהם הגיעו, כך הבחירה בדרך זו חוסכת הליכי ערעור והוצאה לפועל. מטעמים אילו, לשופטים יש זמן רב יותר להתעמק בסכסוכים שבהם נדרשת הכרעה שיפוטית.

לפיכך, מערכת המשפט האמריקאית מחייבת בתביעות מסוגים מסוימים[4] לפנות להליכים חלופיים ליישוב סכסוכים קודם לפנייה לבית משפט. אולם הצדדים החלוקים אינם חייבים להסכים לפתרון הסכסוך במסגרת הליך זה. יחד עם זאת, מסתבר כי בערך שמונים אחוז[5] מהליכים אילו- מסתיימים בהסכמה, שכן בשעה שהצדדים מביעים נכונות להליך, נפגשים ומקשיבים זה לזה, ניתן לפתור את מרבית הסכסוכים. מכאן שלחיוב לפנות להליכים ליישוב סכסוכים יש שני יתרונות מרכזיים: (*) הצדדים מגיעים לדיון משפטי רק אם ההליכים החלופיים מוצו, כך שברוב המקרים ניתן לחסוך דיון בתיקים בפני שופט. (**) לעיתים הצדדים מסרבים להשתתף בהליכים ליישוב סכסוכים מחשש שמוכנותם תתפרש כחולשה. הליך החובה מנטרל את התחושות הללו.

אם כן, השאלה הנשאלת היא מהם הגורמים המשפיעים על הצלחת הליכי הגישור בארה”ב?

הגורמים להצלחת ההליכים החלופיים בארה”ב

הגורם העיקרי להצלחת ההליכים החלופיים בארה”ב הוא המודעות והמחויבות החברתית להליכים חלופיים אילו: (*) כללי האתיקה של לשכת עו”ד האמריקאית, למשל, מחייבים כל עו”ד לסקור בפני לקוחו, עוד לפני הפנייה לבית המשפט, את כל ההליכים האפשריים הקיימים, לרבות עלויותיהם. במערכת בתי המשפט הפדראליים, על העו”ד להצהיר כי מילא חובה זו עבור לקוחו. (*) בהסכמים עסקיים, מרבית החברות הגדולות מכניסות סעיפים שבהם הן מתחייבות לפנות לגישור, בוררות או גישור חובה, קודם לפנייה לבית המשפט. (*) קיימים אלפי מוסדות גישור ויישוב סכסוכים בנושאים שונים.

גורם נוסף לפנייה להליכים שונים ליישוב סכסוכים בארה”ב טמון אינהרנטית במבנה מערכת המשפט האמריקאית: המשפטים מתנהלים ברובם בפני חבר מושבעים, כך שעורכי הדין המודעים לסיכון בהתדיינות בפני חבר-המושבעים מעדיפים ליישב את הסכסוך מול שופט.

כמו כן, העלות הגבוהה של ההליכים המשפטיים (לרבות חוות דעתם/עדויותיהם של מומחים), משך הזמן הארוך וההכנה הרבה הנדרשים להם, מהווים תמריץ לפנייה להליכי ה-adr : הליכים חלופיים אילו קצרים וזולים יותר במידה ניכרת.

ההליכים החלופיים המתקיימים בארה”ב[6]

judicial settlement conference (הליך של פישור המתקיים בפני שופט או רשם)

בהליך זה, השופט העורך את ניסיון הפישור אינו השופט היושב לדין באותו התיק: שופט זה נפגש עם שני הצדדים ו/או עם באי כוחם, ולאחר מכן, במידה ומתעורר הצורך, השופט נפגש עימם לחוד. במידה והתיק מסתיים בפשרה, הצדדים חותמים על הסכם. מטרת הליך הפישור השופט, היא להבהיר לצדדים מהם הסיכויים והסיכונים הטמונים בהליך הרגיל, המגמה היא שבעקבות הערכתו של השופט לגבי סיכוייהם/ סיכוניהם, הצדדים החלוקים ישתכנעו לסיים את הקונפליקט מבלי לפנות לערכאות משפטיות.

יחד עם זאת, חשוב לציין כי פשרה זו, גם אם הושגה בתיווכו של שופט בחסות בית המשפט, נטולת תוקף של פסק-דין ובעלת תוקף הסכמי גרידא.

e.n.e- early neutral evaluation

במסגרת פרוצדורה זו, עורכי דין חיצוניים, מתוך רשימת עו”ד המצויה בידי בית המשפט, מעריכים עבור שני הצדדים החלוקים את סיכויי התביעה: תחילה, כל צד מציג את עילת התביעה או נימוקי ההגנה, הראיות שעליהן הוא עומד להסתמך, ואת טיעוניו המשפטיים. עורך הדין החיצוני מעריך את סיכויי התביעה ואת הסעד הכספי הפוטנציאלי שעשוי לפסוק בית המשפט. לפיכך, לעיתים קרובות פרוצדורה זו מתפתחת לישיבות גישור.

יתרונותיו הבולטים של הליך זה הם שזהו הליך אובייקטיבי יחסית, ולכן הוא מתאים לצדדים החוששים שהפניה לגישור או פישור תתפרש כהפגנת חולשה, ולתביעות נזקין או תביעות לתשלום בגין שירותים שבהן נדרשת הערכה חשבונאית. ואכן, ניכר כי במקרים אילו שיעורי ההצלחה גבוהים יחסית.[7]

mediation – גישור

מערכות בתי המשפט בארה”ב מייחסות חשיבות רבה להליכי הגישור, משום שהליך זה חוסך זמן שיפוטי יקר, הליך זה משיג שיעור הצלחות אופטימאלי, לרבות שביעות רצונם של הצדדים החלוקים: הצדדים חשים סיפוק מכך שהגיעו לפתרון מרצונם ומכך שפשרת הגישור מטפלת בכל היבטי הסכסוך בעוד שהליך שיפוטי בד”כ אינו מכסה את כל היבטי הסכסוך.

בנוסף לכך, הליך הגישור מתאים גם לערכאה ערעור. 25% מתיקי הגישור בארה”ב, מגיעים מערכאות ערעור מבתי המשפט הפדראליים .

הליכים נוספים

הליכי פישור נוספים הנפוצים בארה”ב הם: (*) בוררות מחייבת ובלתי מחייבת, (*)הליכים בפני נציבי קבילות שונים- למשל בתביעות צרכנות בקליפורניה. הליכים אילו הולמים סכסוכים מסוגים שונים, ככל שעולה שיעור הוורסטיליות של ההליכים החלופיים, כך נפתרים סכסוכים רבים יותר עוד לפני הפניה לבית המשפט.

ב.תרבות הגישור בבתי משפט בישראל

חקיקה

בשפעת הגישה הרווחת בעולם כפי שנסקרה לעיל, באיחור של עשור או שניים, הגישור הגיע גם לישראל. בשנים האחרונות ניכרת תנופה אדירה בתחום של הליכים חלופיים ליישוב סכסוכים: (*) במשרד המשפטים הוקם המרכז הארצי לגישור וישוב סכסוכים, (*) נפתחו מכונים ליישוב סכסוכים הפועלים להכשרת מגשרים, (*) הנושא נלמד באוניברסיטאות ובבתי הספר בארץ (*) והגישור הולך ומיושם במתנ”סים בשכונות.

כך שניכר כי קיימת אחדות דעים בישראל באשר לחיוב שבמוסד הגישור, יחד עם זאת, הגישור הישראלי מצוי בראשית דרכו: הציבור הרחב אינו מודע לטווח היתרונות הגלומים בו. ויתרה מכך- יש הטוענים כי אף בקרב המשפטנים שוררת רמת מודעות נמוכה[8] וכי מערכת המשפט עדיין מתייחסת לפרוצדורה זו כאל “בת חורגת”.[9]

כדי לעגן את הגישור בחקיקה הולמת, ביום 4.2.92 נתקבל בכנסת תיקון מס’ 15 לחוק בתי המשפט, התשנ”ב – 1992[10], במסגרת תיקון זה, נקבעו דרכים ליישוב סכסוכים שלא בדרך התדיינות בבית המשפט מטרת חקיקה זו הייתה להחדיר לבתי המשפט חלופות להליך השיפוטי ליישוב סכסוכים (adr):

(*) סעיף 79א לחוק בתי המשפט דן בפסק דין בפשרה.

(*) סעיף 79ב לחוק בתי המשפט דן בבוררות.

(*) סעיף 79ג לחוק בתי המשפט דן בפישור.[11]

השימוש במונח “פישור” בסעיף 79ג ובמונח “פשרה” בסעיף 79א מקשה על ההבחנה בין שתי החלופות הללו. כדי לחדד את ההבחנה המושגית בין שני המונחים הללו וכדי להדגיש שמדובר בהליך חדשני השונה מהליך הפשרה, נהוג לייצג את החלופה המוצעת ב79ג במונח “גישור”.[12]בעקבות התיקון בחוק, השופטים בחרו להתעלם כליל מסעיף 79ג שעניינו פרוצדורת הגישור, ולהשתמש דווקא בסעיף 79א שעניינו פסק דין על דרך הפשרה.

שנה לאחר התיקון לחוק, הותקנו תקנות בתי-המשפט (פישור) תשנ”ג 1993. תקנות אילו מפרטות מהו פישור, מהו מפשר, איך ממנים מפשר, חובותיו של המפשר, ואילו כללים ותנאים חלים על העברת המחלוקת לפישור. תקנות אילו כוללות בין היתר, תוספת חשובה המכילה “הסכם מצוי בין בעלי דין ומפשר”, החל על הצדדים במידה ולא החליטו אחרת.

ב-1995 התבצע, לראשונה בישראל, ניסיון להעברת תיק לגישור, בבית משפט השלום בתל אביב. לא היה זה גישור בין כתלי בית המשפט, אלא גישור באמצעות מגשרים חיצוניים. אחת המסקנות הקרדינאליות שעלו מניסיון זה הייתה כי הצלחת פרוצדורת הגישור תלויה במידה רבה במגשר. כמו כן, כדי שבית המשפט יוכל להשתמש ולסמוך על איכות ההליך, יש לקבוע את אמות המידה הראויות למגשר. לפיכך, כבר ב-1996 הותקנו תקנות בתי המשפט (מינוי מפשר) התשנ”ו 1996. על פי תקנות אילו, בית המשפט יחזיק ברשימת מגשרים, רק מי שכלול ברשימה זו יוכל להתמנות כמגשר על ידי בית המשפט. רשימת מגשרים זו תיקבע על ידי מנהל בתי המשפט על סמך המלצות הוועדה המייעצת, ותחולק על פי מפתח של קטגוריות התמחויות. במסגרת תקנות אילו, תקנה 3 קובעת כי:

“המנהל ימנה וועדה מייעצת לעניין פישור בבתי המשפט שתייעץ לו בקביעת אמות מידה לעניין הכישורים והניסיון המקצועי הנדרשים ממפשר ואת הדרישות להוכחתם; …”.

וכך, על-פי האמור בתקנה זו, ביום 3.11.1996, מנהל בתי המשפט מינה וועדה מייעצת לעניין הפישור בבתי המשפט, דיוניה של הוועדה התבססו על עיון מעמיק בספרות מקצועית ובסטנדרטים שנקבעו במדינות שבהן מוסד הגישור. במאי 1998 הוועדה הגישה דו”ח לנשיא ביהמ”ש העליון ולמנהל בתי המשפט. מסקנתו העיקרית של הדו”ח היא שיש לקבוע תנאיי סף עבור מינויו של אדם למגשר מטעם בית המשפט. בעקבות הגשת הדו”ח פורסמו ביום ה- 20.1.1999 תקנות בתי המשפט (מינוי מפשר) (תיקון) התשנ”ט- 1999, שאימצו את מסקנות דו”ח הוועדה המייעצת במלואן. להלן מסקנות הוועדה שאומצו בתקנות:

מול עיניה של הוועדה עמדו שני אינטרסים בעלי השלכות סותרות עבור השרשת הליך הגישור במערכת המשפט הישראלית:

1. האינטרס להגן על הצרכן: כדי לשמור על אינטרס ההגנה על הצרכן, יש להניח לכוחות ה”שוק” לנהל את הבחירה במגשרים מתוקף חוק הברירה הטבעית- שני הצדדים הנתונים במחלוקת יבחרו במגשר- במידה וימצאו כי מגשר זה אינו מטיב לפשר בינם, יוכלו להפסיק את תהליך הגישור. אי-שביעות רצונם של לקוחות המגשר תחבל במוניטין שלו, כך שסביר להניח שמספר הפניות אליו ילך ויצטמצם, עד שיתכן שהלה יפסיק לשמש כמגשר. לעומת זאת, במידה ומגשר יצליח להביא את שני הצדדים אל העמק השווה, הרי ששביעות רצונם של לקוחותיו תוביל לעלייה במספר הפונים אליו.

2. האינטרס להגן על הליך הגישור: יש לעגן את כישורי המגשרים על פי חוק מתוך מערכת המשפט הישראלית. שכן במידה וההליך לא יעוגן בחוק קיים סיכון שהשמירה על אינטרס הגנת הצרכן תוביל לכך שבחירותיו השגויות יובילו לכך שהליך הגישור ייכשל כישלון חרוץ, וייחתם מעליו הגולל.

הוועדה מצאה כי למען הצלחת החדרת הליך הגישור למערכת המשפט הישראלית, חשוב יותר לשמור על האינטרס ההגנה על הליך הגישור, מן הטעמים העיקריים הבאים:

1. מכיוון שמוסד הגישור הוא מוסד צעיר יחסית בארץ, הרי שהציבור הרחב אינו מודע למלוא טווח האפשרויות, היתרונות והמכשלות הגלומות בו. מכאן שאותה “בחירה חופשית” של הצרכנים במגשר זה או אחר, אינה בחירה, מכיוון שהיא אינה נובטת מתוך מודעות והבנת הנושא. היעדר המודעות והבחירה שומטת את הבסיס לשימור אינטרס הגנת הצרכן.

2. במידה וישמר אותו אינטרס הגנה על הצרכן- הרי שהצרכנים יידרשו להעריך באופן עצמאי את כישוריו של המגשר. אלא שמכיוון שהגישור הוא הליך חדשני בקונטקסט מערכת המשפט בישראל, הרי שהצדדים הנתונים במחלוקת משוללי קריטריונים להערכת מיומנותו של המגשר.

3. ויתרה מכך- השפעתו של מגשר בלתי מיומן תהיה בבחינת מכת מוות להחדרת הליך הגישור: סביר להניח ששני הצדדים שכשלו מלהגיע להסכם תחת ידיו של אותו המגשר, ימהרו להפסיק את ההליך ולא יפנו לחפש מגשר מיומן יותר, אלא יתלו את האשמה בכישלון בהליך הגישור עצמו, כך שהם ימליצו לסבביהם להדיר את רגליהם מפרוצדורת הגישור, כך שהליך זה ילך ויגווע עוד בטרם הכה שורשים.

כמו כן, הוועדה מצאה כי כאשר מדובר במגשרים שאליהם פונים בעלי הדין לפי המלצה או הפניה של בתי המשפט, גם אם השופט אינו נוטל על עצמו אחריות לתוצאות הגישור, אין להתעלם מן העובדה שציבור עורכי הדין והקהל הרחב מקבלים את המלצת השופט כבעלת משקל מיוחד, ומניחים שהיא ניתנה על בסיס מוצק ככל שניתן.

מכאן שעל השופט מוטלת האחריות לשלוט בטווח האפשרויות הטמונות בהליך זה, לדעת לאבחן אילו מקרים מתאימים לגישור ואילו- לא, ומי הם המגשרים המיומנים עבור מחלוקת זו או אחרת. אלא שברשות השופט קיימים אמצעים מוגבלים למדי עבור בחינת שיעור מיומנותו של המגשר. בקונטקסט זה, ניכר כי נטייתו הטבעית של השופט תהיה להעריך את כישוריו של המגשר על סמך ממצאים סטטיסטיים- מגשר ייתפס כמגשר מיומן על-סמך אחוז הצלחותיו ועל סמך משך הזמן מתחילת הליך הגישור ועד לסיומו.

הוועדה גרסה כי אחוז הצלחותיו של מגשר ומשך הזמן לו נדרש להתרת מחלוקת, אינם קריטריונים מספיקים להערכת מיומנותו של המגשר, בעיקר משום שאילו הם קריטריונים כמותיים המתעלמים מההיבטים האיכותיים של הליך הגישור: טיב ההסדר, אופי הסכסוך וקשיי פתרונו, שביעות רצונם של הצדדים, ומהנתיב הפוטנציאלי שנסלל להבניית הסכם שהושג מאוחר יותר.

ויתרה מכך- לא רק שקריטריוני הזמן ואחוז ההצלחות אינם מספיקים, אלא האצתם עשויה לחבל בטיב ההליך: הפעלת לחץ על המגשרים לסיים כמות גדולה ככל האפשר של תיקים עלולה לגרום לכך שטיב הגישור ייפגע- המגשרים יוטו משיקולים זרים אילו ויפעילו על הצדדים לחץ בלתי רצוי, וזאת במקום שהליך הגישור יונחה ללא שיקולים זרים, לטובת הצדדים המעורבים בסכסוך.

בנוסף לכך, הוועדה מצאה שמדינות, הנוקטות בפרוצדורת הגישור הן בתוך בתי המשפט והן מחוצה להם, מייחסות חשיבות על לכישורי המגשרים. במדינות אילו מתקיימים פורומים של דיונים שבהם משתתפים הן אנשי אקדמיה והן אנשים מה’שטח’ המנסחים קריטריונים לשם הערכת ובחירת המגשרים.

כך למשל, ארגון המגשרים הגדול ביותר בארה”ב (spidr), מקיים זה למעלה מעשר שנים ועדות קבועות המנתחות את הקריטריונים הללו, ומפרסמות את מסקנותיהן מעת לעת. השלטונות הפדראליים בוחנים את אותם הקריטריונים וכן את דרכי הבדיקה והפיקוח עליהם, ומאמצים את הקריטריונים שעמדו במבחן זה. ויתרה מכך- מדינות מעטות בארה”ב הגבילו באמצעות חוקי המדינה את העסוק בגישור- על פי חוקים אילו המגשר חייב ברישיון בר-תוקף. מכאן שאין ספק כי המגמה כיום היא להגביר את מנגנוני הפיקוח והבקרה על פעילות המגשרים.

בהתאם לכך, הוועדה דנה בקביעת הקריטריונים לכישורים והניסיון המקצועי הרלוונטיים לתפקיד המגשר:

א. מהי ההכשרה הרלוונטית לתפקיד המגשר?

קריטריון זה עורר מחלוקת בין עורכי הדין לבין שאר מומחי הועדה.

מומחי הועדה, שחלקם בוגרי השתלמויות בגישור בארץ ו/או בחו”ל, חלקם חוקרים באקדמיה וחלקם עוסקים בפועל בגישור, היו סבורים כי התנאי הקרדינאלי להצלחת הגישור כאמצעי לפתרון סכסוכים הוא המגשרים עצמם, לפיכך מגשר חייב לעבור השתלמות מעשית ועיונית, שכן הכשרה זו מקנה למגשר את הכלים המקצועיים המצמצמים עד מונעים קונפליקטים בהליך הגישור.

נציגי לשכת עורכי הדין, לעומת זאת, טענו שהשכלתו של המגשר, צריכה להיות השכלה משפטית גרידא, כך שאין צורך בהכשרה מיוחדת לעסוק בגישור זולת מבחני ההסמכה של לשכת עו”ד. לדידם, הדרישה להשתלמות מעשית ועיונית בגישור דווקא תמנע מעורכי דין מיומנים לעסוק בגישור, הן מפאת קוצר זמן והן משום שדי להם בניסיונם בפתרון סכסוכים והתרת קונפליקטים.

טיעוניהם של נציגי לשכת עורכי הדין פגשו בטיעון הנגדי הבא: המשפטנים, ובייחוד עורכי הדין והשופטים, מחזיקים בדפוסי חשיבה המבוססים על סכמת המשפט: מנצח-מנוצח, תובע-נתבע, אשם-זכאי, צודק-לא צודק. הגישור, לעומת זאת, מבוסס על דפוס חשיבה שונה לחלוטין: המגשר מנסה לאתר את האינטרסים של כל צד, להציבם זה מול זה ולהגיע לפתרון המתחשב באינטרסים של כל צד. כל זאת, תוך התעלמות מהשיפוט הבינארי צודק-לא צודק.

הוועדה החליטה כי בדומה לקורה במדינות אחרות, המבקש להופיע ברשימת המגשרים של בתי המשפט, חייב לעבור קורס גישור. קורס זה בן לפחות 40 שעות [תקנה 3א(א)(1)] בתחום המעמד האישי, המגשר נדרש להשתלם ב-20 שעות נוספות בקורס גישור לענייני משפחה, משום שהעיסוק בתחום זה מצריך בקיאות בתגובות רגשיות של מבוגרים וילדים לגירושין, אלימות במשפחה, צרכי ילדים, הורות, ועוד. [תקנה 3א(א)(1) ו-3א(א)(3)(ב)]

ב. מהי ההשכלה הרלוונטית לתפקיד המגשר?

פרט לכישוריו המקצועיים של המגשר, השכלתו ורמתו האישית של המגשר היא בעלת חשיבות קרדינאלית. לפיכך הועדה קבעה שהשכלה אקדמאית ממוסד מוכר להשכלה גבוהה היא תנאי הכרחי אך לא מספיק להכשרתו של המגשר. הוועדה הגיעה למסקנה כי אין להגביל את העיסוק במקצוע לעורכי דין בלבד, ואין הכרח בלימוד מקצועות מסוימים דווקא: כל בעל השכלה אקדמית שיעמוד בשאר תנאי הסף- יוכל להיות מגשר. [תקנה 3א(א)(2)]

עם זאת, בתחום המעמד האישי, מגשר יוכל להיות רק מי שהשיג תואר מוסמך בתחום המקצועות הטיפוליים (פסיכולוגיה קלינית, פסיכולוגיה חינוכית, עבודה סוציאלית, ייעוץ חינוכי, טיפול משפחתי) וכן מדעי ההתנהגות, חינוך ומשפטים. וזאת משום שתחת תחום זה מצויים עניינים רגישים בתחום המשפחה המצריכים מיומנות שנקנתה בלימוד מקצועות אילו. [תקנה 3א(א)(3)]

ג. מה צריך להיות גילו המינימאלי של המגשר וניסיונו המקצועי?

הגיל המינימאלי כתנאי לכשירות מופיע בחוקים שונים[13]. הוועדה דנה בנושא, והחליטה שהדרישה לניסיון מקצועי- תשליך למעשה על גילו של המגשר, שכן כישורי המגשר צריכים לכלול, בין השאר, ניסיון חיים, בגרות וניסיון מקצועי של 5 שנים לפחות.

גם כאן שונות הדרישות בתחום המעמד האישי- מגשר בתחום זה נדרש להפגין 5 שנות ניסיון בפסיכולוגיה, עבודה סוציאלית, ייעוץ חינוכי, או בתחום אחר שאישרה הוועדה המייעצת. [תקנה 3א(א)(3)]

ד. העדר הרשעות פליליות

המגשר חייב להיות נטול הרשאות בעבירות פליליות שיש עימן קלון. תקנה 4

ה. תקופת מעבר

נוסף לתנאי הסף שנסקרו מעלה, הוועדה ביקשה שמגשר יוכיח כי התנסה בגישור בליווי מגשר מוסמך. מכיוון שדרישה זו בעייתית נוכח השלב הפרלימינארי שבו מצוי מקצוע זה, לפיכך, משך תקופת מעבר של שנתיים, ניסיון זה לא יהווה דרישת סף

הגישור הלכה למעשה

עורכי הדין

כשבית המשפט החל להפעיל את הליך הגישור, הוא נתקל בחומת התנגדות מטעם לשכת עורכי הדין , בעיקר משום שהיה חשש שהפניית תיקים לגישור תנגוס בפלח השוק. בעקבות שיחות רבות ומאמצי שכנוע, הסכימה הלשכה להסיר את התנגדותה העקרונית, בעיקר משום שעורכי הדין מצאו כי במסגרת הליך הגישור, הם יוכלו לתפקד כבאי הכוח מטעם הצדדים המדיינים.

בשלב השני, עורכי הדין המשיכו להחזיק בהתנגדותם לעבור קורס גישור, אך שוב, בעקבות מאמצי שכנוע הלשכה הסירה את התנגדותה ואפילו פתחה קורסים מטעמה להכשרת מגשרים.

בשלב השלישי, עורכי הדין החלו לתמוך בגישור, אך כאשר הופיעו בבתי המשפט כבאי כוח מטעם שני הצדדים, צידדו באופן עקרוני בהליך הגישור, אך טענו שאינו מתאים לתיק הרלוונטי. גם כאן נדרשו הליכי ריכוך מצד נשיאי בתי המשפט ולשכת עורכי הדין[14].

“בתי ספר” ומכונים לגישור

בעקבות דו”ח הוועדה המייעצת לנשיא בית המשפט העליון ולמנהל בתי המשפט אודות הכישורים והניסיון המקצועי הנדרשים ממגשר, החלו לקום “בתי ספר” ומכונים לגישור ללא פיקוח הולם על תוכניות הלימודים. כבמיתוך כך, הוועדה המייעצת החלה בדיונים במטרה להגיש דו”ח נוסף בעניין אישור תוכניות הלימודים של הקורסים לגישור, לקראת כניסתן לתוקף של תקנות בתי המשפט (מינוי מפשר) (תיקון), תשנ”ט-1999, מה- 20.6.1999 .

כיום, “בתי ספר” ומכונים אילו פונים למגשרים, לנשיאים ולסגני נשיאים בבקשות לשיתוף פעולה, וישנם אף בתי משפט בעלי מחלקות גישור המעבירים תיקים כדי לנסות את אותם המכונים/בתי ספר. יחד עם זאת, תחום תוכניות הלימודים וההרשאה ללימודי הגישור, הוא עדיין תחום פרוץ, כמו כן, קיימת אפשרות שהעדפת מכון/ בית ספר זה או אחר תוביל לטענות על הפלייה מצד מכונים/ בתי ספר מתחרים.

ניסיונות מעשיים להפעלת גישור בישראל

הגישור בישראל כבר הופקע מתחום התיאוריה. בבתי המשפט נעשו ועדיין נעשים ניסיונות להטמיעם ע”י נשיאים, סגני נשיאים ושופטים. קצרה היריעה מלעמוד על כל הניסיונות הללו, אך להלן כמה מהם:[15]

המחלקה ליישוב סכסוכים (המל”ס) בבית המשפט השלום בתל אביב

מטרת הקמתה של המל”ס הייתה לייעל את המערכת דרך יישוב הסכסוכים בתוך מערכת בתי המשפט, אך מבלי להידרש להכרעה השיפוטית המקובלת: תיקים מסוימים הובאו בפני שופטים ורשמים מוכשרים במטרה להוביל לפשרה. יחד עם זאת, תהליך גישור זה לא היה תהליך מושלם במובן שהתיקים לא הוצאו מתוך כתלי בית המשפט, כך שעם השקעת משאבי כוח אדם רבים, עדיין לא חלה התייעלות של ממש בכל הנוגע לעומס התיקים במערכת. לפיכך ב-1.1.1999 בוטל המל”ס במתכונתו זו, ולאחר תקופת התארגנות, בית המשפט השלום בתל אביב החל להפעיל את המנ”ת (מחלקת ניהול תיקים) שפעל על פי עקרון מיון התיקים, לרבות הוצאת תיקים לגישור ולבוררות. עדיין אין נתונים סטטיסטיים לגבי מידת הצלחתו של ניסיון זה.

בית משפט השלום בפתח תקווה

בספטמבר 1998 החל ניסיון להפעיל מנ”ת (מחלקה לניהול תיקים). מחלקה זו ניתבה את התיקים למסלולים שונים, לרבות הליכי גישור, פשרות באמצעות שופט מיוחד (שופט ציר) וגישור חיצוני באמצעות עורכי-דין. מכיוון שמסלול זה חדש יחסית, עדיין לא ידוע מה שיעור הצלחותיו.

בית משפט השלום בחיפה

בחיפה מועברים תיקים הן מבית המשפט לתביעות קטנות והן מבית משפט השלום. מטרת העברת תיקי התביעות הקטנות לגישור אינה לצמצם את עומס התיקים כבבית משפט השלום, אלא לאפשר למגשרים החדשים להתמחות בהליך. מאחד המכונים שאליו הועברו התיקים עולה כי 58% מהתיקים שהועברו למכון הסתיימו בהצלחה.

בית המשפט לענייני משפחה בירושלים

בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים, כ-80% מהתיקים שהועברו ליחידה מסתיימים.

בית משפט זה נסמך על תקנה 288כ לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ”ד-1984, תקנה זו מתייחסת אך ורק לבית המשפט לענייני משפחה, ואינה קיימת בסדר הדין האזרחי הרגיל. תקנה זו קובעת כי:

“(א) בן זוג רשאי להגיש לבית המשפט בקשה ליישוב סכסוך עם בן זוגו ולהפניה ליחידת הסיוע”

כלומר צד פונה בבקשה ליישוב סכסוך ללא הדיינות על כתבי טענות. למעשה, בפועל, זוהי בקשה לגישור. הטופס להגשת בקשה זו, עולה בקנה אחד עם התקנה הרשומה לעיל ומגלם את תמצית רעיון הגישור:

מתוך טופס 26ב: “הואיל ונתגלע סכסוך ביני לבין בן הזוג, וברצוני ליישב את הסכסוך בדרכי שלום ובלא הדיינות משפטית, אני פונה לבית המשפט בבקשה ליישוב הסכסוך ולהפניה ליחידת הסיוע או לייעוץ או לפישור, לפי שיקול דעת בית המשפט”.

לסיכום

בניגוד לארה”ב, ישראל מצויה רק בראשית הליך הטמעת ההליכים החלופיים ליישוב סכסוכים.

מכיוון שקיים שוני מהותי בין מבנה החברה ומערכת המשפט האמריקאית, לבין החברה ומערכת המשפט הישראלית, לא כל ההליכים החלופיים ליישוב סכסוכים הנפוצים ומצליחים בארה”ב, עשויים להתאים לישראל.

יחד עם זאת, כדי להטמיע את תרבות הגישור בישראל, ולהקל על עומס התיקים המוטל על השופטים, ראוי לאמץ חלק מן המודלים הללו תוך כדי הפעלת האדפטציות הרלוונטיות למבנה החברה ומערכת המשפט הישראלית.

כמו כן, חשוב מאוד להעלות את רף המודעות בקרב הציבור הרחב באמצעות פרויקטים יזומים של חינוך והסברה במסגרת הקהילה. היוודעותו של הציבור הרחב לפוטנציאל ההצלחה הגבוה של מגוון הליכי יישוב הסכסוכים , יוביל לעלייה בדרישה ליישום הליכים אפקטיביים אילו.

[1]על פי פרופ’ מירוני, מ., (“גישור וה-adr: שמונים שנות היסטוריה כבסיס לשינוי בהגדרת תפקידם של בית המשפט והשופט), מבחינה כרונולוגית, המונח adr היווה ראשי התיבות של dispute resolution alternative, אולם בדיקה מעמיקה יותר העלתה שמטרתן של הטכניקות הללו אינן להציע אלטרנטיבות לבתי המשפט, אלא להציע דרכים מקבילות ולחפש דרכים חדשניות לניהול מו”מ. לפיכך הוצע כי האות a תבטא חיפוש אחר דרכים מתאימות- appropriate- ליישוב חילוקי דעות.

[2]חלוקה קטגוריאלית זו מבוססת על הסקירה ההיסטוריות הפנורמית שהציע פרופ’ מירוני, מ., (“גישור וה-adr: שמונים שנות היסטוריה כבסיס לשינוי בהגדרת תפקידם של בית המשפט והשופט

[3] בוררות יעוצית-fact-finding/ non-binding/ advisory arbitration,

גישור- conciliation/ mediation

הערכת מקרה- case evaluation

זעיר משפט- mini trail

גישבור- med arb

[4]עפ”י רשמת בית המשפט העליון, אגמון, מ., (“הליכים חלופיים ליישוב סכסוכים: ללמוד מניסיונם של אחרים”), החובה לפנות להליכים חלופיים קודם לפנייה לבית המשפט היא במקרי תביעות אזרחיות בסכומים נמוכים יחסית (20,000$-50,000$) , בתביעות בתחום דיני משפחה (גירושין, מזונות, החזקת ילדים), תביעות קטנות, ותביעות המוגשות בידי מדיינים בלתי מיוצגים.

[5]כך עפ”י רשמת בית המשפט העליון, אגמון, מ., (“הליכים חלופיים ליישוב סכסוכים: ללמוד מניסיונם של אחרים”), עמוד 62

[6]חלוקה קטגוריאלית זו מבוססת על ממצאי ביקורה של רשמת בית המשפט העליון, אגמון, מ., בארה”ב המפורטים ב- “הליכים חלופיים ליישוב סכסוכים: ללמוד מניסיונם של אחרים”, עמודים 64-67

[7]שם, עמוד 66

[8]כך סבורה גדות, ש., (“הגישור בישראל- הלכה למעשה”), למעשה- זו הסיבה שהיא מבקשת להחדיר את הגישור לקהלי היעד הרלוונטיים לשם הקטנת מספר התיקים במערכת לשביעות רצונם של המתדיינים והשופטים.

[9]כך סבור עו”ד אלרואי, י., (“הפישור השיפוטי והגישור”), בהקשר זה הוא מסתמך בין היתר על מאמרו של נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) מנחם אלון, “הדין, האמת, השלום והפשרה”, מחקרי משפט י”ד, תשנ”ח-1998, עמוד 269. לעיון במקורות נוספים- ר’ הערה 13 במאמרו של עו”ד אלרואי, עמודים 86-87

[10]מעניין לציין שעו”ד אלרואי, י., (“הפישור השיפוטי והגישור”) תופס את הנחיותיו של הנשיא שמגר (8.7.87), כהנחיות המטיבות לייצג את היעדר ההנחיות לשופט כיצד עליו לנהוג בקדם המשפט, שאינו אלא וורסיה של ישיבת פישור: “קשה לראות בכלל זה קוד אתי לפישור השיפוטי…”, שם, עמוד 70.

[11]עפ”י פרופ’ מירוני, מ., (“גישור ו-adr: שמונים שנות היסטוריה כבסיס לשינוי בהגדרת תפקידם של בית המשפט והשופט”), המונח “פישור” מייצג את המושג mediation, ואילו המושג mediation מקביל למושג conciliation. וזו למעשה הסיבה שדוברי העברית נוטים לתרגם את שני המונחים הללו כ”גישור”. בספרות המקצועית, לעומת זאת, המושגים mediation ו- conciliation מיוצגים לעיתים באמצעות מונחים אחרים, כגון: consensus building ו- facilitation . במסגרת חוק בתי המשפט וחוק בתי הדין לעבודה פעילות זו מכונה בשם “פישור” [סעיף 79ג של חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ”ד- 1984], ואילו בחוק יישוב סכסוכי עבודה מתוארת פעילות זהה לחלוטין בשם “תיווך”[ סעיפים 6-14 של חוק ישוב סכסוכי עבודה, תשי”ז- 1957].

[12]גדות, ש., (“הגישור בישראל- הלכה למעשה”) ממליצה בהקשר זה ש”מן הראוי גם לשנות את המונח בחקיקה, כאשר במקום המונח ‘פישור’ יופיע המונח ‘גישור’ “.

[13]כגון: חוק רואי החשבון, תשט”ו-1995, חוק לשכת עורכי הדין, תשכ”א-1991, חוק שמאי מקרקעין, תשכ”ב-1962

[14]על פי גדות, ש., (“הגישור בישראל- הלכה למעשה”), גם העובדים הסוציאליים והפסיכולוגים גילו התנגדות לפעולות שונות במהלך פרוצדורת הגישור.

[15] דוגמאות אילו מבוססות על הדוגמאות שסקרה גדות, ש., ב-“הגישור בישראל- הלכה למעשה”.