אימגו מגזין מאמרים

כתב עת בנושאי תרבות ותוכן

חוקות מתהוות – התהליך החוקתני בישראל ובאיחוד האירופי – חלק ג


התמונה של אוהד לוי זלוסצר

לחלק א של המאמר

לחלק ב של המאמר

רקע - מקהילה לאיחוד

"בניגוד לאמנות בין-לאומיות רגילות, אמנת הקהילה הכלכלית האירופית כוננה מערכת משפטית ייחודית. עם כניסתה לתוקף של האמנה, היא הפכה לחלק בלתי נפרד ממערכות המשפט של המדינות החברות, אמנה שעל בתי-המשפט שלהן ליישם. על ידי יצירת קהילה לזמן בלתי מוגבל, שיש לה מוסדות משלה, אישיות וכשרות משפטית משלה – כשרות להיות מיוצגת ברמה הבין-לאומית ובייחוד קהילה בעלת סמכויות אמיתיות שנובעות מהגבלת הריבונות או מהעברת סמכויות מהמדינות לקהילה – המדינות החברות הגבילו את זכויותיהן הריבוניות (אף שבתחומים מוגבלים), וכך יצרו שיטה משפטית המחייבת הן את עצמן והן את אזרחיהן."(case 6/64 flaminio costa v. enel [1964] ecr 585).הקהילות האירופיות הוקמו בעקבות לקחי מלחמת העולם השנייה. מקימי הקהילות רצו לייצב את אירופה ולבסס בה שלום ושגשוג על ידי יצירת שיתוף פעולה בין המדינות שהיו בעבר אויבות. בספטמבר 1946 נאם צ'רצ'יל והעלה את הרעיון של יסוד "ארצות הברית של אירופה". במאי 1950 הצהיר רובר שומאן שר החוץ של צרפת כי תוקם בשיתוף עם גרמניה קהילה אירופית בתחום הפחם והפלדה. הפחם והפלדה היו מרכיבים מרכזיים ביצור נשק ועל ידי פיקוח על יצורם ושיווקם, קיוו המדינות לפקח על האפשרות לפריצת עימותים ביניהן. מטרת הקמת הקהילה הייתה ליצור תהליך אינטגרציה באירופה.ב-1951 חתמו צרפת, גרמניה, איטליה, בלגיה, הולנד ולוקסמבורג על אמנת פריז שהקימה את קהילת הפחם והפלדה (european coal and steel community-ecsc). הוסכם כי המדינות תאפשרנה מעבר חופשי של פחם ופלדה ביניהן ללא חסמי סחר. כמו כן הוקמו רשות עליונה לקהילה, מועצת שרים, הפרלמנט האירופי (שכונה האסיפה) ובית הדין האירופי לצדק. כבר בשלב זה הייתה לקהילה יכולת להשפיע ישירות על חוקי המדינות החברות בתחום הפחם והפלדה.

המדינות החברות בקהילת הפחם והפלדה בעת החתימה

ב-1957 נחתמו אמנות רומא שהקימו את הקהילה לאנרגיה גרעינית (euratom) ואת הקהילה הכלכלית האירופית (european economic community-eec) (הקהילה האירופאית). הקהילה הכלכלית הייתה אחראית לכל הנושאים בהן לא עסקו שתי הקהילות האחרות. על פי אמנת ה-eec מטרותיה הן כדלקמן: הסרת מכסים, כינון תעריפי מכסים אחידים כלפי מדינות לא חברות, הסרת חסמים למעבר של אנשים, שירותים והון, אימוץ מדיניות חקלאית משותפת, אימוץ מדיניות תחבורה משותפת, יצירת מדיניות תחרות משותפת וקירוב דינים. הפרלמנט (האסיפה) ובית המשפט האירופי לצדק הפכו למוסדות משותפים לקהילות, מוסדות הקהילות האחרים אוחדו ב-1965. במהלך השנים נמתחה ביקורת על "הגירעון הדמוקרטי" בקהילה האירופאית. אחת הטענות המרכזיות הייתה (ועודנה במקרים מסוימים, ראו להלן) כי לא מתקיימת דמוקרטיה ייצוגית בקהילה, כיוון שסמכות החקיקה נותרה בידי הנציבות והמועצה שהם אינם גופים נבחרים. הפרלמנט האירופי עם היווסדו היה גוף שסיפק חוות דעת על החקיקה. אולם משנת 1979 נבחרים חברי הפרלמנט בבחירות ישירות, כלליות ויחסיות.[i] לאחר שנוצר קיפאון בתהליך האינטגרציה, נחתמה ב-1986 אמנת ה-single european act-sea ששיפרה את תהליך החקיקה,[ii] והכריזה על הכוונה לצור איחוד אירופי. מאז חתימת אמנת ה-sea נחתמו אמנות נוספות שכולן התבססו על אמנת ה-eec תוך עשיית שינויים. ב-1992 נחתמה האמנה להקמת האיחוד האירופי במאסטריכט. האמנה קבעה שלושה עמודי יסוד לאיחוד האירופאי: 1) הקהילה האירופית (שמה של ה-eec שונה ל-european community-ec).2) מדיניות החוץ ובטחון המשותפת.3) שיתוף הפעולה בנושאי משפט וענייני פנים. אמנת מאסטריכט חיזקה את האיחוד המוניטארי ויצרה תהליך שהוביל לקבלת מטבע משותף (האירו) ב-2002 ולקבלת אזרחות אירופית. כמו כן נעשו שינויים בהליכי החקיקה.[iii] אחד העקרונות שנקבעו הוא עקרון המשניות (subsidiarity). על פיו בתחום הסמכויות שאינן סמכויות בלעדיות לקהילה, הקהילה תפעל רק כאשר אין למדינה יכולת להשיג את מטרות הפעולה או שהשגתה תהיה עדיפה בביצוע הקהילה (סעיף 5 לאמנת הקהילה האירופאית).ב-1997, לאחר כינוס של ועידה בין ממשלתית, נחתמה אמנת אמסטרדם. אמנת אמסטרדם העבירה את רוב נושאי שיתוף הפעולה בנושאי משפט וענייני פנים (העמוד השלישי), לעמוד הראשון כך יהיה עליהם פיקוח של מוסדות האיחוד. כמו כן חיזקה האמנה את ההגנה על החירות, הדמוקרטיה ושלטון החוק באיחוד.בדצמבר 2000 נחתמה בניצה מגילת זכויות היסוד (charter of fundamental rights) על ידי המדינות החברות. האמנה שולבה בהמשך באמנה לכינון חוקה לאירופה. המגילה כוללת את הזכות לכבוד ולחיים, חופש הביטוי וההתכנסות, הזכות לשוויון, זכויות אדם נוספות וזכויות במשפט (הזכות להליך הוגן וכד'). ב-2001 נחתמה אמנת ניצה, שנכנסה לתוקף רק ב-2003, בשל אי קבלתה, תחילה, על ידי האוכלוסייה האירית במשאל עם. אמנת ניצה הכניסה שינויים במבנה האיחוד כדי לאפשר קבלתן של חברות נוספות אליו. באוקטובר 2004 נחתמה ברומא האמנה לכינון חוקה לאירופה (להלן).במהלך שנות קיומו עבר האיחוד תהליך של הרחבה, לאחר הצטרפותן של בולגריה ורומניה ב-1.1.2007, האיחוד מונה עשרים ושבע חברות.[iv]

בית הדין האירופי לצדק ומקורות המשפט של האיחוד האירופאי

אמנת ה-ecsc הגדירה בסעיף 31 כי תפקיד בית המשפט לשמור על החוק בפרשנות וישום האמנה. סעיפים אחרים אפשרו לבית המשפט לבטל פעולות של מוסדות אחרים, לדון בעתירות באשר לעונשים כספיים הנגזרים מהאמנה ולהורות לקהילה לפצות על מעשה או מחדל שלה שגרם לנזק. לבית המשפט ניתנה גם סמכות שיפוט בלעדית באשר לתוקף מעשי הרשות העליונה או המועצה באשר להליכים שהחלו בבית משפט מדינתי. בית הדין האירופי לצדק נוצר למעשה עם כניסתם של הסכמי רומא לתוקף, ב-1958, במהלך השנים מאז חתימתם של הסכמי רומא, נעשו מספר שינויים בחקיקה הקשורים לבית הדין. באמנת ה-sea הוקם בית הדין בערכאה ראשונה, באמנת מאסטריכט, אמסטרדם וניצה הושם דגש על שיתוף פעולה בין המדינות בנושאים משפטיים וכן על חיזוק מעמדם של עקרונות וזכויות יסוד. סעיף 7(1) לאמנת הקהילה האירופאית הקים את מוסדות הקהילה ובהם את בדא"צ (בית הדין האירופאי לצדק). סעיף 220 לאמנת הקהילה האירופאית קובע כי תפקיד בדא"צ הוא לדאוג לכך כי האמנה תפורש ותיושם על פי חוק. לבדא"צ סמכות שיפוט, יעוץ, פרשנות וביקורת ייחודיות (ס' 292 לאמנת הקהילה האירופאית) בכל הנושאים הקשורים באמנות (סעיפים 226-240 לאמנת הקהילה האירופאית).סעיף 234 לאמנת הקהילה האירופאית מאפשר לבדא"צ לפסוק פסיקות מקדימות בנושאים הקשורים לאמנות. דיון מקדים יתבצע בבדא"צ כאשר בית משפט מדינתי יפנה אל בדא"צ בבקשה לדון בנושאים הקשורים לאמנות (לאחר הפעלת שיקול דעת בנושא), או כאשר במשפט המדינתי אין מענה לסוגיה הנדונה. לאמנות מצורף פרוטוקול באשר לחוק הבדא"צ – protocol on the statute of the court of justice – בפרוטוקול מוגדרים תפקידי השופטים, ארגון בית הדין וסדרי הדין. מקורות המשפט האירופי כוללים מספר דברי חקיקה ראשית, את אמנות היסוד של הקהילות ושאר האמנות שבאו אחריהן ושינו אותן, ובראש ובראשונה אמנת רומא (של הקהילה האירופאית) ומאסטריכט (על האמנות ששינו אותן).מקור נוסף הוא החקיקה המשנית שמוגדרת בסעיף 249 לאמנת הקהילה האירופאית כחקיקה על ידי הפרלמנט, מועצת השרים והנציבות. החקיקה המשנית כוללת תקנות, דירקטיבות והחלטות. התקנות מחייבות באופן כולל ונקלטות קליטה ישירה בחוקי המדינות (סעיף 249(2) לאמנת הקהילה האירופאית). הדירקטיבות מחייבות אך דרך יישומן וקליטתן בחוקי המדינה יקבע על ידי המדינה עצמה (סעיף 249(3) לאמנת הקהילה האירופאית). החלטה לעומת זאת, מחייבת רק את הגורם המסוים אליו הופנתה (סעיף 249(3) לאמנת הקהילה האירופאית). מקורות נוספים שאינם מחייבים מבחינה חוקית הן המלצות וחוות דעת הנציבות (ס' 211 לאמנת הקהילה האירופאית) ומגילת זכויות האדם משנת 2000.

הפרלמנט האירופאי

למרות ששיטת התקדים המחייב אינה נהוגה בבדא"צ, ברוב פסיקותיו יש נטייה לא לסטות מפסיקות קודמות (ראו עניין (cilfit[v], אם כי תקדימים נוצרים על ידי יצירת הלכות חדשות בבדא"צ (ראו עניין keck).[vi] מקורות נוספים הם אמנות בין-לאומיות והסכמים בין המדינות החברות. המקור האחרון הוא עקרונות יסוד וזכויות יסוד, עליהם מבוססים העקרונות החוקיים של המדינות החברות.

פרשנות, ואקטיביזם שיפוטיים

שתי שיטות הפרשנות המקובלות בבדא"צ הן הפרשנות ההקשרית (contextual interpretation) והפרשנות התכליתית (teleological interpretation). על פי שיטת הפרשנות ההקשרית, מפרש בדא"צ את סעיפי האמנות או חקיקת המשנה על פי ההקשר שלהם בדבר החקיקה.[vii] על פי שיטת הפרשנות התכליתית יפורש החוק על פי מטרות ויעדי האיחוד האירופאי, כפי שהם מופיעים באמנות. מטרות ויעדי האיחוד האירופאי מופיעים באמנת האיחוד בסעיפים 1-2 ובאמנת הקהילה האירופאית בעיקר בסעיפים 2-5. לפי סעיף 2 לאמנת הקהילה האירופאית:

"the community shall have as its task, by establishing a common marketand an economic and monetary union and by implementing common policies or activities referred to in articles 3 and 4, to promote throughout the community a harmonious, balanced and sustainable development of economic activities, a high level of employment and of social protection, equality between men and women, sustainable and non-inflationary growth, a high degree of competitiveness and convergence of economic performance, a high level of protection and improvement of the quality of the environment, the raising of the standard of living and quality of life, and economic and social cohesion and solidarity among member states.

כתוצאה מהשימוש בשיטת הפרשנות התכליתית קיבל בדא"צ מספר החלטות ופיתח מספר דוקטרינות, שהפכו לגורם מרכזי בתהליך החוקתני באיחוד, והן תפורטנה להלן.

זכות העמידה

זכות העמידה באשר לביקורת שיפוטית בפני בדא"צ מוגדרת בסעיף 230 לאמנת הקהילה האירופאית. האמנה מגדירה, שלוש קבוצות להן זכות עמידה:1) המדינות החברות, הנציבות, מועצת השרים והפרלמנט האירופי; 2) הבנק האירופאי ומוסד הביקורת; 3) יחידים ותאגידים. הקבוצה הראשונה מוגדרת כמיוחסת (privileged) מפני שהעותרים אינם צריכים להוכיח זיקה ישירה לעילת התביעה ויש להם זכות בלתי מסויגת לעתור. בדא"צ פירש את סעיף 173 (230 בעבר) ובהחלטה שניתן לראות בה חקיקה שיפוטית, פסק כי הפרלמנט האירופי צריך לקבל זכות עמידה במסגרת הקבוצה הראשונה. כך נפסק בעניין les verts[viii] כי בתור גוף דמוקרטי מייצג של אזרחי האיחוד, יש לתת לפרלמנט זכות עמידה (עם שינוי אמנת הקהילה האירופאית הוכנס גם הפרלמנט לסעיף). זאת כדי להעמיק את האיחוד והדמוקרטיזציה.הקבוצה השנייה מוגבלת לעתירות באשר לפגיעה בסמכויות העותרים. העותרים מהקבוצה השלישית נדרשים להציג זיקה ישירה לנשוא העתירה.

פסיקה מקדימה (preliminary ruling)

סעיף 234 (לשעבר 177) באמנת הקהילה האירופאית מגדיר את הליך הפסיקה המקדימה:

"the court of justice shall have jurisdiction to give preliminary rulings concerning:(a) the interpretation of this treaty;(b) the validity and interpretation of acts of the institutions of the community and of the ecb;(c) the interpretation of the statutes of bodies established by an act of the council, where those statutes so provide.where such a question is raised before any court or tribunal of a member state, that court or tribunal may, if it considers that a decision on the question is necessary to enable it to give judgment, request the court of justice to give a ruling thereon.where any such question is raised in a case pending before a court or tribunal of a member state against whose decisions there is no judicial remedy under national law, that court or tribunal shall bring the matter before the court of justice."

מקורו של הסעיף בסעיף 41 לאמנת ה-ecsc. לאחר מכן הוא שולב באמנת הקהילה האירופאית והפך לכלי מרכזי בקידום האחיד של יישום החוק באיחוד ובאקטיביזם של בדא"צ.סעיף 234 יוצר סדר דין לפיו בדא"צ מפרש את חוקי האיחוד לאחר פניה מבית משפט מדינתי, ובית המשפט המדינתי צריך ליישם את הפרשנות. ההליך שומר על עצמאות בתי המשפט המדינתיים, אך מונע פרשנות שונה למשפט הקהילה במדינות השונות. במספר החלטות, הגדיר בדא"צ את סמכויותיו על פי הסעיף. בדא"צ מוסמך על פיו לפסוק בכל הקשור לכל סוגי החקיקה ולכל ההחלטות של גופי האיחוד (מעשי הקהילה). מלבד לתפקידו הפרשני, בסמכות בדא"צ להכריע באשר לתקפות מעשי הקהילה. בנוסף, הרחיב בדא"צ את סמכותו גם לחקיקה מדינתית שנמנעת מקיום חקיקת האיחוד. נקבע כי ניתן להגיש בקשה לפסיקה מקדימה בכל שלב בהליך.הסעיף מאפשר לבית-משפט מדינתי לפנות לבדא"צ במידה ובית המשפט רואה צורך בחוות דעת של בדא"צ, כדי לפסוק. שיקול הדעת נותר בידי בית המשפט המדינתי ועליו להסביר את הצורך בפניה כאשר הוא פונה לבדא"צ. בהמשך הסעיף מוגדר כי במידה ואין פתרון שיפוטי בחוקי המדינה בה נדון המקרה, מחויב בית-המשפט המדינתי להעביר את המקרה לדיון בבדא"צ. במקרה זה עלתה השאלה באילו מקרים יחויב בית-המשפט המדינתי להעביר את הדיון לבדא"צ.בפסיקה הוחלט כי כאשר אין סמכות שיפוט עניינית בבית המשפט המדינתי, הדיון יועבר לבדא"צ (ראו עניין costa v. enel באשר למקרה שבו בשל חוסר סמכות עניינית, ובשל עיסוק בשאלה הקשורה להקהילה האירופאית, הועבר הדיון לבדא"צ). אולם במידה ומדובר במקרה בו העובדות, השאלות המשפטיות והטיעונים זהים למקרה שנדון בעבר בבדא"צ, יפנה בדא"צ את בית המשפט המדינתי לפסיקתו הקודמת (ראו עניין (da costa)[ix]. בעניין cilfit נקבע כי במידה והסוגיה הנדונה, באשר למשפט האיחוד האירופאי, היא ברורה ללא כל ספק – לא יהא בית המשפט המדינתי מחויב להעביר את הדיון לבדא"צ (דוקטרינת "המעשה הברור- acte clair"). כשש שנים לאחר הפסיקה בעניין cilfit, שעסקה בפניה של בתי משפט מדינתיים עליונים לבדא"צ, הרחיב בדא"צ את ההלכה בענייןfoto-frost וכלל את החיוב בפנִיה גם לבתי משפט בערכאות נמוכות יותר.[x]הליך הפסיקה המקדימה הייחודי לאיחוד האירופאי אפשר ומאפשר את אחידות משפט הקהילה, שיתוף פעולה בין בדא"צ (וכיום בית הדין של הערכאה הראשונה) לבין בתי המשפט המדינתיים על ידי קביעת כלליו את הרחבת זכות העמידה באיחוד האירופאי (העקיפה, היינו על ידי פניה לבית משפט מדינתי, שיפנה לבדא"צ בשאילתא) . מאפייניו אלו של ההליך אפשרו את יצירת התהליך החוקתני באיחוד, כאשר בדא"צ יצר הלכות יסוד בעקבות הפניית דיונים אליו מבתי המשפט המדינתיים.

עליונות (supremacy) משפט הקהילה

הציטוט שפותח פרק זה, מתוך עניין costa, מדגים את תפיסת בדא"צ באשר ליחס בין משפט הקהילה למשפט המדינות. לפי עניין costa, חוקי הקהילה גוברים על החוקים המדינתיים בעת מתקל דינים (היינו בעת שחוק מדינתי מנוגד לדין האיחוד האירופאי). בפסקי דין נוספים חוזק עקרון העליונות: בעניין internationale handelsgesellschaft נקבע כי חוק הקהילה גובר על זכויות יסוד, המוגדרות בחוקה הגרמנית.[xi] בעניין simmenthal, בו החליט בדא"צ על בטלותו של חוק איטלקי שסתר את משפט הקהילה, נפסק כי:

"indeed any recognition that national legislative measures which encroach upon the fields within which the community exercises its legislative power or which are otherwise incompatible with the provisions of community law had any legal effect would amount to a corresponding denial of the effectiveness of obligations undertaken unconditionally and irrevocably by member states pursuant to the treaty and would thus imperil the very foundations of the community"[xii]

השפעה ישירה, עקיפה (direct and indirect effect) ואחריות המדינה (state liability)

עקרונות דוקטרינת ההשפעה הישירה הוגדרו בבדא"צ בעניין van gend.[xiii] בעניין זה חברת van gend יבאה חומרים כימיים מגרמניה להולנד ונדרשה לשלם שמונה אחוזי מכס על המוצר. החברה טענה שהולנד הפרה את סעיף 12 לאמנת הקהילה האירופאית (סעיף 25 כיום) בכך שהעלתה את שיעור המס (המס היה 3% בשנת 1957) וביקשה מבית משפט בהולנד את החזר סכום המס. בית המשפט בהולנד פנה לבדא"צ בשאלה האם אדם פרטי, או תאגיד במקרב זה, רשאי להסתמך על סעיף באמנה ולתבוע על פיו. טענת הולנד הייתה שההסכם הוא בין מדינות וכי מי שרשאי לתבוע הן המדינות או הנציבות (על פי סעיפים 226-227 לאמנת הקהילה האירופאית הנוכחית). בדא"צ פסק:

"the community constitutes a new legal order of international law for the benefit of which the states have limited their sovereign rights, albeit within limited fields, and the subjects of which comprise not only member states but also their nationals. independently of the legislation of member states, community law therefore not only imposes obligations on individuals but is also intended to confer upon them rights which become part of their legal heritage. these rights arise not only where they are expressly granted by the treaty, but also by reason of obligations which the treaty imposes in a clearly defined way upon individuals as well as upon member states and upon the institutions of the community"

בדא"צ סמך את פסיקתו על פרשנות הקשרית (מבנה ומטרת האמנה), וכן על פרשנות מילולית ותכליתית לסעיף 234 (בעבר 177, לעיל) לפיו בדא"צ מוסמך לדון בעתירות שמופנות אליו. הפסיקה בעניין van gend הרחיבה את זכות העמידה של אזרחים כלפי מעשי המדינות החברות, ביוצרה את ההשפעה הישירה. סעיף 25 (בעבר 12) אוסר על הטלת מכסים בין המדינות החברות. הסעיף מגדיר הסדר שלילי, ובדא"צ בעניין van gend פסק כי אין לבצע את החקיקה ההולנדית שסתרה את האמנה. אולם לא הוגדרה האפשרות לעתירה בעניין הסדרים חיוביים באמנה.נושא ההשפעה הישירה באשר להסדרים חיוביים נדון בעניין luetticke. בעניין זה נדונה השאלה האם סעיף 95 (כיום סעיף 90) לאמנת הקהילה האירופאית מאפשר השפעה ישירה.[xiv] סעיף 95 (כיום 90) שונה מסעיף 12 (כיום 25) בכך שהוא מגדיר הסדר חיובי, לפיו על המדינות החברות לחוקק חוקים שיבטלו מיסוי מדינתי מפלה. בדא"צ פסק כי גם באשר להסדרים חיוביים יתקיים עקרון ההשפעה הישירה לפיו לאזרחים (או לתאגידים) בקהילה תהא זכות עמידה בבית המשפט. השפעה ישירה זו שעוסקת בעתירה נגד הרשות הוגדרה כהשפעה ישירה אנכית. מאז פסק הדין בעניין van gend, פיתח בדא"צ את דוקטרינת ההשפעה הישירה. בשל עקרון עליונות משפט הקהילה, ההשפעה הישירה חלה באשר לסעיפי האמנות. לתקנות יש תחולה ישירה בחוקי המדינות לפי סעיף 249(2) לאמנת הקהילה האירופאית. אולם הסוגיה באשר להשפעה הישירה של דירקטיבות הוכרעה בפסקי הדין של בדא"צ. בעניין van duyn [xv] קבע בדא"צ לראשונה את ההלכה באשר להשפעה ישירה של דירקטיבות. במקרה זה van duyn, אזרחית הולנדית המאמינה בסיינטולוגיה, בקשה להיכנס לבריטניה כדי לעבוד במשרדי הכת. כניסתה נמנעה בטענה כי הממשלה הבריטית רואה בסיינטולוגיה ארגון לא רצוי. מעבר חופשי של עובדים מוגדר בסעיף 39 לאמנת הקהילה האירופאית. דירקטיבה מספר 64/221 הגדירה את התנאים למעבר חופשי וסייגה אותו מטעמים של "התנהגות אישית" (בעייתית) של המבקש. van duyn טענה, כי פעילותה בכת אינה "התנהגות אישית" בלתי ראויה לפיה ניתן לפסול את בקשתה לעבוד בבריטניה. בריטניה טענה כי הדירקטיבה טרם נכנסה לתוקף בשטחה.בדא"צ קיבל את טענתה של van duyn ופסק כי דירקטיבות שלא יושמו תהיינה גם בעלות השפעה ישירה. למרות זאת, לא התאפשרה כניסתה לאנגליה מאחר ובדא"צ פסק כי שיקולי הממשלה הבריטית באשר לחברות בארגון מסוים, היו ראויים. ארבעה תנאים הוגדרו כדי שניתן יהיה לאכוף השפעה ישירה של דירקטיבה:מועד יישומה חלף.המדינה הרלוונטית לא קלטה אותה לחלוטין או שקלטה אותה באופן לא מדויק. ההוראה הספציפית בתוך הדירקטיבה צריכה להיות מפורשת וברורה. העתירה תהיה בקשת אכיפת הדירקטיבה נגד המדינה ולא נגד אדם פרטי.[xvi]כמו כן קבע בדא"צ כי מדינה לא תוכל להסתמך על מחדליה בתחום יישום הדירקטיבה כדי לטעון נגד עתירות.[xvii] היבט נוסף של ההשפעה הישירה הוא ההיבט האופקי, לפיו אזרח יכול לעתור כנגד אזרח אחר באשר לסכסוך הקשור לחוקי האיחוד האירופאי. גם היבט זה הוגדר ופותח בפסיקת בדא"צ במהלך השנים. ההשפעה הישירה האופקית נדונה לראשונה בעניין brt. בעניין זה בדא"צ פסק:

"…the prohibitions of articles 85(1) and 86 tend by their very nature to produce direct effects in relations between individuals, these articles create direct rights in respect of the individuals concerned which the national courts must safeguard"[xviii]

מכאן שלסעיפי אמנה יש השפעה ישירה גם באשר לסכסוך בין אזרחים, כאשר הסכסוך עוסק בסעיפי אמנה הקשורים לאזרחים.באשר להשפעה ישירה אופקית של דירקטיבות הרי שזו נדונה בעניין faccini dori. בעניין זה נדונה האפשרות של faccini dori לתבוע אופקית מוכר שמכר לה חוברת, על סמך דירקטיבה 85/577, שלא יושמה באיטליה. בית המשפט פסק כי לא ניתן לקבל את העתירה וכי אין השפעה ישירה אופקית בין אזרחים במקרה זה. אין זו אחריות בית המשפט כי הממשלה האיטלקית לא יישמה את הדירקטיבה. אולם במקרים אחרים פעל בדא"צ על פי השפעה ישירה אופקית כאשר פסק כי דירקטיבה שלא יושמה תחול במקרה של תביעות של אזרחים, כלפי אזרחים אחרים.עקרון ההשפעה העקיפה, מגדיר כי כל בית דין מדינתי חייב לפרש את הדין המקומי ברוח הדירקטיבה, בין אם החוק המקומי קדם לדירקטיבה ובין אם בא לאחריה.[xix] כך בעניין von colson:

"it is for the national court to interpret and apply the legislation adopted for the implementation of the directive in conformity with the requirements of community law, in so far as it is given discretion to do so under national law."[xx]

עקרון אחריות המדינה נקבע בעניין francovich.[xxi] בעניין זה התקבלה דירקטיבה 80/987 שקובעת שכל מדינה באיחוד צריכה להקים קרן שתשלם כספים לעובדים במפעל שהגיע לחדלות פירעון, והמפעל אינו יכול לשלם לעובדים. איטליה לא אימצה את הדירקטיבה. frankovich יחד עם עובדים אחרים עבדו במפעל שהגיע לחדלות פירעון אך לא קיבלו תשלומים. הוא לא יכל להסתמך על הדין האיטלקי כיוון שלא הייתה חקיקה מתאימה ולכן ניסה להסתמך על הדירקטיבה. הדירקטיבה נוסחה בלשון שאינה ברורה. frankovich תבע את איטליה תביעה ישירה בגין הנזקים שנגרמו לו בשל אי קליטת הדירקטיבה. השופט האיטלקי חיפש ביסוס באמנת רומא אך לא מצא כזה, וגם לא מצא בסיס לכך בפסיקה האירופאית (השפעה עקיפה) ולכן הפנה שאילתא לבדא"צ (לפי סעיף 234). כיוון שהדירקטיבה אינה ברורה, בדא"צ החליט לדחות את השפעתה הישירה של הדירקטיבה, אולם החליט כי יש אחריות נזיקית של המדינה כלפי האזרח – זאת בהסתמך על סעיף 189 לאמנת הקהילה האירופאית (כיום 249).

הגנה על עקרונות וזכויות יסוד

עקרון היסוד המרכזי – דמוקרטיה – לא הוגדר באמנת רומא. לפי סעיף 237 באמנת רומא גם מדינות לא דמוקרטיות יכלו להצטרף לאיחוד. מוסדות האיחוד לא היו דמוקרטיים כיוון שהם היו גופים ממונים. במהלך השנים ועם התפתחות האמנות הפכו הקהילה האירופאית ואחר כך האיחוד האירופאי לדמוקרטיים יותר ויותר. בדא"צ מילא תפקיד מרכזי גם בביסוס הדמוקרטיה וגיבוש זכויות היסוד בהקהילה האירופאית.ב-1979 ביטל בדא"צ בפסק דין תקדימי בעניין roquette frères תקנה שאימצה המועצה, מפני שבהליך החקיקה לא התייעצה המועצה כראוי עם הפרלמנט. מעבר לכך שהיה זה צעד של ביקורת חוקתית ברורה, בדא"צ יצר בפסיקתו את הליכי ההתייעצות ושותפות הפרלמנט בהליכי חקיקה כעקרון דמוקרטי בסיסי (שהרי החל מ-1979 היה הפרלמנט הגוף הייצוגי הנבחר בבחירות דמוקרטיות בהקהילה האירופאית). הליכי השותפות בחקיקה של הפרלמנט הלכו והועמקו לאחר פסק דין זה.[xxii]כיום מוגדרים עקרונות יסוד כלליים וזכויות אדם באמנת האיחוד האירופאי בסעיף 6(1) ו-6(2):

"the union is founded on the principles of liberty, democracy, respect for human rights and fundamental freedoms, and the rule of law, principles which are common to the member states.""the union shall respect fundamental rights, as guaranteed by the european convention for the protection of human rights and fundamental freedoms signed in rome on 4november 1950 and as they result from the constitutional traditions common to the member states, as general principles of community law."

כמו כן התקבלה מגילת זכויות האדם (אינה מחייבת מבחינה משפטית), שגובשה על סמך האמנות, התקנות, הדירקטיבות וההלכות שנקבעו בתחום על ידי בדא"צ.[xxiii] אולם באמנות המקוריות הוזכרו זכויות יסוד מעטות ומשטר זכויות היסוד התפתח באיחוד האירופאי על ידי פסיקות בית המשפט. בראשית ימי האיחוד בעניין stork, נמנע בדא"צ מלתת פרשנות מרחיבה לסמכויותיו ופסק כי לא יפרש עקרונות יסוד על פי חוקי היסוד של גרמניה.[xxiv] השינוי חל בעניין stauder [xxv] בו נאמר באמרת אגב כי:

"… the fundamental human rights enshrined in the general principles of community law and protected by the court"

בעניין internationale handelsgesellschaft[xxvi] חל השינוי המהותי כאשר נפסק כי:

"in fact, respect for fundamental rights has an integral part of the general principles of law protected by the court of justice. the protection of such rights, while inspired by the constitutional principles common to the member-states, must be ensured within the framework of the community’s structure and objective of the community."

הרחבת ההלכה בעניין זכויות אדם ניכרה בפסיקת בדא"צ. בעניין nold , בו הוכרו אמנות בין-לאומיות באשר להגנה על זכויות אדם עליהן חתמו המדינות החברות כמקור לזכויות אדם.[xxvii] בעניין rutili , הוכרה האמנה האירופית לזכויות אדם כמקור להגנה על זכויות.[xxviii] בעניין wachauf, נקבע כי על מדינות חברות ליישם עקרונות יסוד כלליים בבואן ליישם את משפט הקהילה.[xxix] יש לציין, לעומת זאת, כי בעניין cinéthèque, פסק בדא"צ כי הוא לא ידון במקרים של הגנה על זכויות אדם במידה ואלו נמצאים תחת סמכות השיפוט של בתי המשפט המדינתיים.[xxx]

בית הדין האירופאי לצדק

במהלך השנים פסיקתו של בית המשפט פיתחה את ההגנה על זכויות יסוד מוגדרות כזכות להליך הוגן, פרטיות, אי רטרואקטיביות של החוק, חיסיון עורך-דין לקוח, שוויון, חופש הדת וכד'.[xxxi]

חוקת האיחוד האירופי

השיח החוקתני בבדא"צ החל בפסקי הדין בעניין van gend ו-costa בהם הבחין בדא"צ בין משפט הקהילות למשפט הבין-לאומי וקבע כי בהקהילה האירופאית נוצרה שיטת משפט ייחודית. בעניין les verts הגדיר בדא"צ את אמנת הקהילה האירופאית כ"מגילה החוקתית" של האיחוד:

"…the european economic community is a community based on the rule of law, inasmuch as neither its member states nor its institutions can avoid a review of the question whether the measures adopted by them are in conformity with the basic constitutional charter, the treaty. . ."

בשנת 2000, החל דיון ציבורי ביוזמת שר החוץ הגרמני יושקה פישר (fischer) באשר לצורך בחוקה לאיחוד האירופאי. המצדדים בכינון חוקה טענו כי חוקה תגביר את הלגיטימיות של האיחוד האירופאי בקרב דעת הקהל, תבסס את מערכת המשפט ותהפוך את התהליך המשפטי לברור יותר. היא תגביל את התהליך החוקתני בבית המשפט וכך תחזק את הדמוקרטיה באיחוד. בנוסף, היא תסמל את האחדות האירופית ותספק הגנה טובה יותר לזכויות ועקרונות יסוד. כתוצאה מהדיון הציבורי, ההרחבה הצפויה של האיחוד האירופאי בשנים הבאות ולאחר אימוץ אמנת ניצה בדצמבר 2000, התכנסה בדצמבר 2001 ב-לקן (laeken) שבבלגיה הועידה לעתיד אירופה – the european convention on the future of europe . בין יתר המלצותיה המליצה הועידה לאחד את האמנות ולארגנן מחדש, בעקבות זאת עלתה גם השאלה בוועידה האם לא יהיה עדיף לכונן חוקה לאיחוד האירופאי.בעקבות ועידת לקן, כונסה בתחילת שנת 2002 ועידה אירופית שגיבשה טיוטות לחוקה. באוקטובר 2003 התכנסה ועידה בין-ממשלתית (igc- intergovernmental conference) של המדינות החברות. ב-29 לאוקטובר, 2004 נחתמה ברומא על ידי נציגי המדינות החברות ה"אמנה לכינון חוקה לאירופה – treaty establishing a constitution for europe" ".כדי שהאמנה תכנס לתוקף היה צורך בתהליכי אשרור בכל אחת מן המדינות החברות לפיהם האמנה תאושר בכל מדינה ומדינה. ביוני 2005 האמנה לא אושררה במשאלי עם על ידי אזרחי הולנד וצרפת. בעקבות זאת לא נכנסה החוקה לתוקף ואשרורה נדחה.החוקה האירופית איחדה את האמנות הקודמות, ארגנה אותן ובמקרים מסוימים הרחיבה את סעיפיהן. החוקה הדגישה את הפרדת הרשויות באיחוד, הגדירה כי לאיחוד האירופאי יהיו נשיא ושר חוץ קבועים ושילבה את מגילת הזכויות לתוכה. כמו כן עיגנה את עקרון עליונות משפט האיחוד שנקבע על ידי בדא"צ (סעיף i-6 ). סעיף i-7 קבע כי לאיחוד האירופאי אישיות משפטית ומבנה האיחוד האירופאי מוסדותיו וסמכויותיהן הוגדרו.סעיף i-29 הגדיר את תפקידי בדא"צ כראש ההיררכיה המשפטית באיחוד. כאשר החלק השלישי פירט את סמכויותיו של בדא"צ שכוללות את סמכויותיו לפי אמנת הקהילה האירופאית בשינויים מזעריים. בעת כתיבת המאמר (2008) כ-18 מדינות חברות אשררו (או נמצאות בתהליך אשרור) את אמנת החוקה, אולם 9 מדינות טרם עשו כן.

מפה. מדינות החתומות על החוקה האירופאית. ירוק כהה:מדינות שחתמו ואשררו. ירוק בהיר: מדינות בתהליכי סיום האשרור. בז: תהליכי אשרור עדיין לא הסתיימו. חום: מדינות שדחו את האשרור.

הביקורת על התהליך החוקתני באירופה

ישנם מספר מקורות לביקורת על התהליך החוקתני בבדא"צ: הדיון האקדמי, פסיקות בתי המשפט המדינתיים והשיח הציבורי במדינות. עיקר הביקורת בדיון האקדמי נובע מהגירעון הדמוקרטי באיחוד האירופאי ומחוסר סמכותו של בדא"צ. קרייג מציג את ביקורתו של הרטלי (hartley) על התהליך, לפיה בדא"צ פועל ללא סמכות כיוון שמטרת הקמתו לא הייתה לצור שיטת משפט חדשה, כפי שיצר, אלא לשמש טריבונל שיעסוק במשפט בין-לאומי באשר ליחסים בין מדינות הקהילה האירופאית (craig 2001: 130-131).[xxxii]גרים (grimm) הציג את השאלה של מבקרי התהליך הספקנים (euroskeptics) באקדמיה, האם אירופה זקוקה לחוקה. הוא ביקר את התהליך החוקתני האירופי. ביקורתו נבעה מהמאפיין המרכזי של הביקורת נגד האיחוד האירופאי – הגרעון הדמוקרטי. גרים הבחין בין דמוקרטיה לפרלמנטריזם וטען כי לא מתקיים תהליך דמוקרטי אמיתי באירופה שהוא בסיס לתהליך חוקתני אלא פרלמנטריזם. הוא הוסיף טען כי מאפיין נוסף של דמוקרטיה ייצוגית אינו מתקיים באיחוד האירופאי בצורת קיומה של מערכת מפלגתית אמיתית באירופה. כמו כן, טען גרים כי אין אמצעי תקשורת כלל אירופים שיכולים להציג בפני הציבור את המתרחש באיחוד האירופאי וכך לסייע בקיומו של דיון ציבורי בתהליך החוקתני. הרי אין שפה משותפת שתאפשר דיון כזה והשיח הציבורי נותר מוגבל לרמה המדינתית. במילים אחרות, אין זהות לאומית אירופית שתאפשר יצירת שיח. לא זו אף זו, הפרלמנט הדמוקרטי אינו גוף ייצוגי של אזרחי האיחוד האירופאי. טענתו המסכמת של גרים היא שכתוצאה מהליקויים שצוינו נובע הגירעון הדמוקרטי של האיחוד האירופאי – גירעון מובנה שלא ניתן להתגבר עליו ומכאן שחוקה אינה מתאימה לאיחוד האירופאי אלא רק למדינת לאום (grimm 1995). עם זאת יש לציין כי גם בקרב המבקרים את התהליך הנוכחי, יש מלומדים הרואים בחיוב את כינונה של חוקה. הברמאס (habermas) אומנם מסכים עם ביקורתו של גרים, אך טוען, לאור ניתוח היסטורי-פוליטי, כי דווקא כינונה של חוקה עשויה ליצור הגדרה עצמית של זהות אירופית לאומית(habermas 1995: 307). מקור נוסף של ביקורת על התהליך החוקתני שיצר בדא"צ נובע מהחלטות בתי-המשפט המדינתיים כתגובה להלכות החדשניות שנקבעו בו. בעקבות הפסיקה בעניין van duyn החלטת בדא"צ הותקפה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בצרפת (conseil d`etat) ועל ידי בית המשפט הגבוה למיסים ומכסים בגרמניה (bundesfinanzhof) שסרבו לקבלה. מאוחר יותר בית המשפט החוקתי בגרמניה הפך את החלטת בית המשפט הגבוה למיסים. דוגמא נוספת ל"מרד" של בתי המשפט המדינתיים בסמכות בדא"צ באה לידי ביטוי בהחלטות solange. לאחר הפסיקה בעניין internationale handelsgesellschaft, בה נקבע כי חוק הקהילה גובר על זכויות יסוד המוגדרות בחוקה הגרמנית, החליט בית המשפט הגרמני לחוקה (bundesverfassungsgericht), ב- 1974 כי הוא יבקר כל חקיקת משנה אירופית בהתאם לעקרונות היסוד בחוק היסוד הגרמני. זאת כל עוד (solange)[xxxiii] בתהליך האינטגרציה לא יחוקקו על ידי הפרלמנט חוקים להגנת זכויות יסוד שיתאימו הגנת זכויות היסוד בחוק היסוד הגרמני. ב-1986 קיבל בית המשפט לחוקה החלטה שהפכה את החלטתו הקודמת לפיה הוא יפסיק לבקר חקיקה אירופית כל עוד פסיקת בדא"צ מגינה על זכויות יסוד.החלטת solange i נבעה מהביקורת על הגירעון הדמוקרטי בהקהילה האירופאית והחשש מאי הגנה על זכויות היסוד לכן הפרה ההחלטה את עקרון עליונות משפט הקהילה. החלטה solange ii הכירה בשינוי שיצר בדא"צ במשפט האירופי כאשר הגן על זכויות יסוד, אפשר השפעה ישירה ונתן סמכויות חקיקה לפרלמנט ובכך הפחית את הגרעון הדמוקרטי. גם בדעת הקהל האירופית הובעה מורת רוח על פעילותו האקטיביסטית של בדא"צ בעיתונות ובקרב פוליטיקאים בכירים. עיקר הביקורת היא על פגיעה בריבונות המדינות ועל פסיקתו לכאורה של בדא"צ לטובת האינטרסים של האיחוד האירופאי על פני האינטרסים של המדינות.במהלך תהליכי האישרור של החוקה פעלו באירופה קבוצות שהתנגדו לאשרורה (ראו לדוגמא אתר של קבוצת מתנגדים לחוקה: (europeannocampaign.com/16.htm שטענותיהם התבססו על הדברים שצוינו לעיל. ניתן, אם כן, לראות באי-אשרור החוקה בהולנד ובצרפת תוצאה של הטיעונים שהוצגו.[xxxiv]

סיכום ביניים

פרק זה עסק בתהליך החוקתני באיחוד האירופאי. ניתן לראות כי האיחוד האירופאי עומד בתנאי הסף אותם הגדיר הנקין כדי שיתקיים תהליך חוקתני. אף שהאיחוד הוא ארגון על-לאומי ולא מדינת לאום, ניתן לראות בו הליכים דמוקרטיים ברורים. מתקיימת בו ריבונות של האזרחים על ידי דמוקרטיה ייצוגית (הפרלמנט האירופי). מחוקקים בו אמנות שבסעיפיהן ניתן לראות חוקי יסוד על-חוקיים ובדא"צ מגן על זכויות היסוד. שיטת המשפט של האיחוד נוצרה על ידי בדא"צ שגם מגן על זכויות היסוד. התהליך החוקתני באיחוד האירופאי מתאפיין במספר מימדים. ראשית בתפיסות סובייקטיביות של פרשנות תכליתית על פיה פועל בדא"צ. התכלית לפי פסיקת בית המשפט היא הקידום של מטרות הקהילה האירופאית – קידום שיתוף הפעולה הכלכלי, הסולידריות והעמקת והמשך קיום האיחוד האירופאי,[xxxv] כמו גם הגנה על זכויות יסוד. תפיסת הפרשנות של בדא"צ הרחיבה את שיקול הדעת השיפוטי וגרמה גם לשינוי בכללי זכות העמידה והשפיטות. כללי זכות העמידה והשפיטות הורחבו על ידי הרחבת זכות העמידה לפרלמנט, פיתוח דוקטרינת ההשפעה הישירה ובמידה פחותה דוקטרינות ההשפעה העקיפה ואחריות המדינה. יצירה למעשה של פסיקה תקדימית מחייבת ועקבית בשילוב עם הדוקטרינות אף עיגנה את עליונותו המשפטית של בדא"צ. מימד נוסף הקשור למימדים האחרים הוא הגנה הולכת וגוברת על זכויות יסוד. כל המאפיינים הללו הפכו את בדא"צ מבית משפט מרוסן בשנותיו הראשונות לבית משפט אקטיביסטי שעוסק במקרים רבים בחקיקה שיפוטית על ידי יצירת הלכות חדשות, קביעת מדיניות שיפוטית וביקורת שיפוטית שתוצאתה ביטול חקיקה. באשר לחוקה, הרי שבעקבות האקטיביזם של בדא"צ והגדרת האמנות כ- constitutional charter והפרשנות שניתנה להן בבדא"צ, ניתן לטעון כי לאיחוד האירופאי חוקה פורמאלית חלקית וקשיחה (האמנות) שמשולבים בה מאפיינים של חוקה גמישה שלא עברה קודיפיקציה (פסיקות בדא"צ). ניתן לראות כי מלבד ביטוי האידיאולוגיה המשותפת (שחסרה בעקבות הביקורת על התהליך החוקתני), חוקת האיחוד האירופאי, בדמות האמנות, מתאימה לששת המאפיינים הראשונים שהגדיר רז לחוקה:א) החוקה מגדירה את מוסדות וסמכויות הממשל.ב) היא מספקת מסגרת יציבה למוסדות הפוליטיים והמשפטיים של האיחוד.ג) היא כתובה במספר מועט של מסמכים. ד) היא מוגדרת כ"חוק עליון", היינו חוק חוקתי על-חוקי וגוברות על חקיקה אחרת שסותרת אותה (עקרון עליונות משפט האיחוד האירופאי).ה) ניתן לבקר על-פיה חוקים והסדרי חקיקה ולפסלם אם אינם עולים בקנה אחד עמה.ו) ניתן לשנותה רק בהליכי חקיקה מיוחדים. אולם המאפיין הגמיש של החוקה, בדמות פסיקת בדא"צ, אינו מתאים להגדרת השינוי בהליכי חקיקה מיוחדים. פסיקת בדא"צ היא המאפיין שבשלו ניתן לטעון כי התהליך החוקתני באיחוד האירופאי הוא תהליך נמשך שבו החוקה מתהווה על ידי האקטיביזם. האמנה לכינון חוקה לאירופה ששילבה בתוכה הן את האמנות והן חלק מהדוקטרינות שגובשו בבדא"צ הדגימה כיצד יכול תהליך חוקתני לעבור משלב תהליכי, שמשלב חוקה פורמלית קשיחה וחוקה גמישה, לשלב של יצירת חוקה כתובה וקשיחה.

סיכום כללי והשוואה

על אף ההבדלים בין ישראל שהיא מדינת לאום לאיחוד האירופי שהוא אירגון על-לאומי בעל מאפיינים פדרטיביים, המסקנה המרכזית שעולה ממחקר זה היא כי התהליך החוקתני שהתרחש בישראל ובאיחוד במהלך העשורים שלאחר הקמת ישראל והקמת הקהילות, הוא תהליך בעל קוים משותפים, אם לא זהים. התהליך החוקתני מתאפיין הן בישראל והן באיחוד האירופאי במספר מימדים. ראשית בשינוי בתפיסות הפרשניות של בתי המשפט העליונים – מתפיסות אובייקטיביות פורמליסטיות ששמות דגש על פרשנות מילולית של החוק (בישראל) לתפיסות סובייקטיביות של פרשנות תכליתית (הגברת מגמה זו באיחוד האירופאי עם חלוף השנים). התכלית לאורה פועלים בג"צ ובדא"צ היא המשך קיום המדינה והאיחוד האירופאי לפי עקרונות של שמירה על עקרונות יסוד, שמירה על הדמוקרטיה (בישראל) העמקת האיחוד, שמירה עליו ותוך כדי כך גיבוש הדמוקרטיה ושמירה עליה (באיחוד האירופאי). השינוי בתפיסת הפרשנות של בג"צ ובדא"צ הרחיב את שיקול הדעת השיפוטי וגרם גם לשינוי בכללי זכות העמידה והשפיטות. כללי זכות העמידה והשפיטות הורחבו בישראל על ידי פסיקות של בג"צ ובאיחוד האירופאי על ידי פסיקות בדא"צ ופיתוח דוקטרינת ההשפעה הישירה, ההשפעה העקיפה ואחריות המדינה. מימד נוסף הקשור למימדים האחרים בישראל ובאיחוד האירופאי הוא הגנה הולכת וגוברת על זכויות יסוד. הן בבג"צ והן בבדא"צ עשו בתי המשפט שימוש בגישות הפרשנות התכליתית ובעקרונות משפט כלליים כדי ליצור, כמעט יש מאין, הגנה על עקרונות וזכויות יסוד. כל המאפיינים הללו הפכו את בג"צ ובדא"צ מבתי משפט מרוסנים לבית משפט אקטיביסטים שעוסקים, במקרים רבים, בחקיקה שיפוטית על ידי יצירת הלכות חדשות, קביעת מדיניות שיפוטית וביקורת שיפוטית שתוצאתה ביטול חקיקה. בשני המקרים, אקטיביזם הוא זה שיצר את שיטות המשפט של ישראל והאיחוד האירופאי. יתר על כן, הוא העמיק את האיחוד האירופי ואפשר את המשך קיומו עד ליצירת האמנה לכינון חוקה לאירופה שהיא התגבשות ושיא של התהליך החוקתני באיחוד האירופאי. באשר לחוקה, הרי שבעקבות האקטיביזם של בג"צ ובדא"צ והגדרתם לחוקי היסוד (בישראל) ולאמנות (באיחוד האירופאי) כחוקות למעשה, ניתן לטעון כי הן לישראל והן לאיחוד האירופאי יש חוקה פורמאלית חלקית וקשיחה שמשולבים בה מאפיינים של חוקה גמישה שלא עברה קודיפיקציה (פסיקות בג"צ ובדא"צ). ניתן לראות כי מלבד ביטוי האידיאולוגיה המשותפת (שחסרה בעקבות הביקורת על התהליך החוקתני), החוקה הישראלית, וחוקת האיחוד האירופאי (הכתובות), מתאימות למאפיינים הראשונים שהגדיר רז לחוקה – הן מגדירות את מוסדות וסמכויות הממשל; הן מספקות מסגרת יציבה למוסדות הפוליטיים והמשפטיים של המדינה; הן כתובות במספר מועט של מסמכים; הן מוגדרת כ"חוק עליון", היינו חוק חוקתי על-חוקי והן גוברות על חקיקה אחרת שסותרות אותן. ניתן לבקר על-פיהן חוקים והסדרי חקיקה ולפוסלם אם אינם עולים בקנה אחד עם החוקה. בנוסף, ניתן לשנותן רק בהליכי חקיקה מיוחדים. אולם המאפיין הגמיש של החוקות, בדמות פסיקת בג"צ ובדא"צ, אינו מתאים להגדרת השינוי בהליכי חקיקה מיוחדים. פסיקת בתי המשפט העליונים בשני המקרים היא המאפיין שבעקבותיו ניתן לטעון כי התהליך החוקתני בישראל ובאיחוד האירופאי הוא תהליך נמשך שבו החוקה מתהווה על ידי האקטיביזם. בשני המקרים פועלת מערכת של תקדימים (בשונה משיטות המשפט הקונטיננטליות) המאפשרות עקביות ויציבות במערכת המשפטית ובקביעת ושימור ההלכות או בקביעת הלכות חדשות.היבט נוסף שנבחן במחקר זה הוא ההיבט של הביקורת על התהליך החוקתני. יש לציין כי גם בהיבט זה ישנו דמיון רב בין התהליכים. זאת כאשר הטענות המרכזיות של המבקרים הן כנגד האקטיביזם (שהוא לכאורה) מופרז של בתי-המשפט, היותם גופים ממונים ולא נבחרים (הגרעון הדמוקרטי) ובשל כך חוסר סמכותם לפסוק כפי שהם פוסקים. ההבדל המרכזי בין התהליכים הוא כי באיחוד האירופאי התגבשה הצעה לחוקה קשיחה, ואילו בישראל הנושא עדיין נדון. אולם, כאמור, חוקת האיחוד האירופאי טרם אושרה ולכן התהליך החוקתני נמשך באיחוד האירופאי כפי שתואר במאמר.

היבטים תיאורטיים

המקרה הישראלי והמקרה של האיחוד האירופאי הם מקרים מיוחדים. הדיון התיאורטי, כפי שניתן לראות בפרק העוסק בכך, עוסק בדרך כלל בכינונה של חוקה כתובה וקשיחה או בהעדר חוקה כתובה. ייחודם של המקרה הישראלי והמקרה של האיחוד האירופאי נובע מכך שבשני המקרים מדובר ביצירתה של חוקה פורמאלית לאורך שנים שנסמכת על חוקות פורמאליות כתובות חלקיות ועל פסיקה חוקתית של בתי המשפט העליונים. בשני המקרים מאפיינים מרכזיים של הפיתוח החוקתי על ידי בתי המשפט הם שימוש בפרשנות תכליתית, הרחבת זכות העמידה והשפיטות, אקטיביזם שיפוטי והגדרת החוקה הכתובה החלקית על ידי פסיקת בתי המשפט העליונים. הנה כי כן, בשני המקרים משמעותו של התהליך החוקתני הוא יצירה של חוקה "מעורבת" פורמאלית שחלקה כתובה וחלקה לא עברה תהליך של קודיפיקציה. ניתן אם כן להסיק, מבחינת הדמיון בין שני המקרים, כי חוקה היא הכרח במדינה דמוקרטית או בארגון על לאומי המורכב ממדינות דמוקרטיות, ובמידה שרשות מכוננת אינה יוצרת חוקה כתובה וקשיחה, הרי שבית המשפט העליון ימלא חלל זה על ידי כינון חוקה בעצמו (שחלקה כתוב וחלקה מורכב מפסיקות תקדימיות של בית המשפט) על ידי פרשנות תכליתית ואקטיביזם שיפוטי. אולם מבחינת שני המקרים, נראה כי חוקה קשיחה המיוסדת על יסודותיו האיתנים של התהליך החוקתני תושג רק כתוצאה משיח והסכמה ציבוריים. לסיום ברצוני לציין כי הדמיון הרב בין התהליך החוקתני בישראל לבין התהליך החוקתני באיחוד האירופאי עשוי להיות נקודת מוצא לשיתוף פעולה בין ישראל לבין האיחוד האירופאי בכל הנוגע לקרוב דינים, יצירת חוקה כתובה ושיתוף פעולה בנושאים משפטיים.

מקורות:

חקיקה ישראליתההכרזה על הקמת מדינת ישראל, עיתון רשמי: מס' 1, ה' באייר תש"ח 14.5.1948 עמ' 1.חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, ס"ח 163.חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ד 90. חוק יסוד: חופש העיסוק, ס"ח תשנ"ח 178.חוק יסוד: השפיטה, ס"ח תשס"ב, 598.חקיקה אירופיתtreaty establishing the european community official journal c 325 of 24 december 2002.treaty on european union official journal c 325 of 24 december 2002. treaty of nice official journal c 80 of 10 march 2001. treaty establishing a constitution for europe official journal c 310 of 16 december 2004. treaty establishing the european community official journal c 340 of 10 november 1997.treaty establishing the european economic community (1957). treaty establishing the european coal and steel community (1951).כולם מתוך אתר האיחוד האירופאי: eur-lex.europa.eu/en/treaties/index.htmdir 64/221 1964 oj spec ed 117.dir 80/987 oj 1980 l283/23.dir 85/577 ojec 1985 l 372/31. פסקי דין ישראליםבג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת פד נ"ו (3) 640.בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר השיכון פד מ"ז(2) 229.בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים פד מ"א(2) 1.בג"צ 561/75 אשכנזי נ' שר הבטחון פד ל(3) 309.ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי פד מ"ט(4) 221.בג"צ 40/70 בקר נ' שר הבטחון פד כ"ד(1) 238.בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר פד כ"ג(1) 693.בג"צ 2148/94 אמנון גלברט, עו"ד נ' כבוד נשיא בית המשפט העליון ויושב-ראש ועדת החקירה פד מ"ח(3) 573.בג"צ 65/51 ז'בוטינסקי נ' נשיא מד"י פד ה(1) 801.בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה פד מ"ה(1) 749.בג"צ 212/03 חרות נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-16 פד נ"ז(1) 750.בג"צ 348/70 כפיר נ' המועצה הדתית של אשקלון פד כ"ה(1) 685.בג"צ 142/89 תנועת לאו"ר - לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת ו-61 אח' פד מ"ד(3) 529.בג"צ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו פד מ"ח(2) 491.ראה בג"צ 163/57 לובין נ' עיריית ת"א פד"י י"ב 1041.בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר פד נ"א(4) 367.ע"פ 107/73 נגב נ' מד"י פד כ"ח(1) 640.בג"צ 90/49 נוחימובסקי נ' שר המשפטים פד ג 4.בג"צ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הבטחון (טרם פורסם).ד"נ 13/58 עירית ת"א נ' לובין פד"י י"ג 118.ע"פ 99/51 פודמסקי נ' היועמ"ש פד"י ו 341.בג"צ 953/87 א. פורז, עו"ד נ' שלמה להט, ראש עירית תל-אביב-יפו פד מ"ב(2) 309.בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון פד נ"ג(5) 241.בג"צ 73/53, 87/53 חב' "קול-העם" נ' שר הפנים, פד ז(2) 871. בג"צ 186/65 ריינר נ' ראש הממשלה פד י"ט(2) 485.בג"צ 563/75 רסלר נ' שר האוצר פד ל(2) 337.בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון פד מ"ב(2) 441.בג"צ 1/81 שירן נ' רשות השידור פד ל"ה(3) 365.

פסקי דין אירופים

case 106/77 amministrazione delle finanze dello stato v. simmenthal spa [1978] ecr 629.case 127/73 brt v. sabam [1974] ecr 51, par. 16.case 283/81 cilfit v. ministry of health [1982] ecr 3415.cases 60,61/84 cinéthèque v. fédération national des cinémas français [1986] ecr 2605.cases 2,3/62 commission v. luxembourg and belgium [1962] ecr 855.case 6/64 flaminio costa v. enel [1964] ecr 585.. [1980] ecr 1629 criminal proceedings against tullio ratti case 148/78cases 28-30/62 da costa en schaake nv v. nederlandse belastingadministratie [1963] ecr 31.case 314/85 foto-frost v. hauptzollamt luebeck-ost [1987] ecr 4199.cases c-6, 9/90 andrea francovich and danila bonifaci v. italian republic[1991] ecr-i5357.case 11/70 internationale handelsgesellschaft mbh v.einfuhr- und vorratsstelle fuer getreide und futtermittel [1970] ecr 1125.cases 267,268/91 keck and mithouard [1993] ecr i-6097 101.parti écologiste "les verts" v. european parliament [1986] ecr 1339.case 57/65 alfons luetticke gmbh v. hauptzollamt sarrelouis [1966] ecr 205.case 106/89 marleasing v. la comercial internacional de alumentacion [1990] ecr 1891. case 152/84 m. h. marshall v. southampton and south-west hampshire area health authority [1986] ecr 723.case 28/67 firma molkerei-zentrale westfalen/lippe gmbh v. hauptzollamt paderborn [1968] ecr 143.491. ecr [1974] case 4/73 nold v. commissioncase 138/79 sa roquette frères v. council of the european communities [1980] ecr 3333. case 36/75 rutili v. ministre de l'intérieur [1976] ecr 1219. ecr 419. [1970] stauder v. city of ulm, sozialamt case 29/69case 1/58 storck and cie v. high authority [1959] ecr 43.case 41/71 van duyn v. home office ecr 1337.case 26/62 nv algemene transport- en expeditie onderneming van gend & loos v. netherlands inland revenue administration [1963] ecr 1.case 14/83 sabine von colson u. e. kamann v. land nordrhein-westfalen [1988] ecr 1891.. case 5/88 wachauf v. fed. rep. of germany (1989) ecr 2633

ספרים ומאמריםברק א. 1977. "שלטון החוק" מתוך ש. שטרית (עורך) קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ו.ברק א. 1987. "חוק יסודות המשפט ומורשת ישראל" שנתון המשפט העברי י"ג, 265.ברק א. 1993א. פרשנות במשפט. ברק א. 1993. "על השקפת-עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי" מתוך א. פורת (עורך) אקטיביזם שיפוטי, 5. ברק א. 1996. "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי" מחקרי משפט י"ג(1), 5.ברק א. 2004. שופט בחברה דמוקרטית. גביזון ר. 1998. המהפכה החוקתית: תאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה? גביזון ר. ושפירא א. 2004. "מבוא", מתוך א. המילטון, ג'. מדיסון וג'. ג'יי הפדרליסט, י"א. גביזון ר. 2000. "מעורבות ציבורית של בג"ץ: מבט ביקורתי" מתוך ר. גביזון, מ. קרמניצר וי. דותן (עורכים) אקטיביזם שיפוטי בעד ונגד, 69. דותן י. 2000. "אקטיביזם שיפוטי בבג"ץ" מתוך ר. גביזון, מ. קרמניצר וי. דותן (עורכים) אקטיביזם שיפוטי בעד ונגד, 5. זמיר י.1993. "אקטיביזם שיפוטי: החלטה להחליט" מתוך א. פורת (עורך) אקטיביזם שיפוטי, 177. מאוטנר מ. 1993. ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי.סגל ז. 1993. זכות העמידה בבית המשפט הגבוה לצדק.סגל ז. 1999. "בג"ץ במרקם החברה הישראלית" משפט וממשל, ה(1) 235.סומר ה. תשנ"ז. "הזכויות הבלתי מנויות - על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים, כ"ח 257.סומר ה. 2003. "מילדות לבגרות: סוגיות פתוחות ביישומה של המהפכה החוקתית" משפט ועסקים, א. פרוש ע. 1993. "אקטיביזם שיפוטי, פוזיטיביזם משפטי ומשפט טבעי – השופט ברק ודוקטרינת הכנסת הכל יכולה" מתוך א. פורת (עורך) אקטיביזם שיפוטי, 247. קניג ע. 2000 "ההיסטוריה של התהליך החוקתי בישראל" פרלמנט 30, 11. קרא ב. 12.12.2006 "אולמרט: ביטול חוק האינתיפדה יוצר קושי" //food.walla.co.il/?w=/1/1022642 קרפ י. 1995. "המשפט הפלילי-יאנוס של זכויות אדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מ"ב, 64.רובינשטיין א. ומדינה ב. 2003. "החוקה של מדינת ישראל" המשפט ח', 291.רובינשטיין א. ומדינה ב. 2005. המשפט החוקתי של מדינת ישראל.רייך א. 2003. "האיחוד האירופי" מתוך ר. סיבל (עורך) משפט בינלאומי, 121. שחור-לנדאו ח. 1995. "מקורות המשפט של הקהילות הארופיות" מתוך ח. שחור-לנדאו (עורכת) מקורות במשפט אירופי, 349. שחור-לנדאו ח. 1995. "בית הדין של הקהילה האירופית" מתוך ח. שחור-לנדאו (עורכת) מקורות במשפט אירופי, 390.

arnull a. 1999. the europen union and its court of justice.barendt e. 2003 "an introduction to constitutional law" in n. dorsen et al. comparative constitutionalism, 34. burley a. and mattli w. 1998. "europe before the court: a political theory of legal integration" in b. f. nelsen and a. stubb (eds.) the european union, 241.craig p. 2001. " constitutions, constitutionalism, and the eu" elj 7(2), 125. de burca g. 2004. "drafting of a constitution for the eu" washington and lee law review. dorsen n. et al. 2003. comparative constitutionalism. fairhurst j. 2006. law of the europen union.grey t. c. 1979. "constitutionalism: an analytic framework" in j.r. pennock and j. w. chapman (eds.) nomos xx: constitutionalism , 189. grimm d. 1995 "does europe need a constitution?" elj 1, 282. habermas j. 1995 "remarks on d. grimm's 'does europe need a constitution?" elj 1, 303. henkin l. 1994 "a new birth of constitutionalism: genetic influences and genetic defects" in michel rosenfeld (ed.) constitutionalism, identity, difference and legitimacy: theoretical perspectives, 39. laenerts k. 1990. "constitutionalism and the many faces of federalism" american journal of comparative law 38, 205.maccormick n. 2005. who's afraid of a european constitution.mancini g. f. 1989. "the making of a constitution for europe" cmlr 26, 595. mancini g. f. 2000. democracy and constitutionalism in the eu.reinstein r. j. (1993) “the declaration of independence. bill of rights and fourteenth amendment” temple law review 66, 361.sartori g. 2003 "constitutionalism: a preliminary discussion" in n. dorsen et al. comparative constitutionalism, 31. shaw j. 2000. "relating constitutionalism and flexibility in the european union" in g. de burca and j. scott (eds.) constitutional change in the eu from uniformity to flexibility?scheuing d. h. 2004. "the approach to european law in german jurisprudence" german law journal 5(6). .germanlawjournal.com/article.php?id=446snyder f. 2003. "the unfinished constitution of the eu" in j. h. h. weiler and m. wind (eds.) european constitutionalism beyond the state, 55.weiler j. h. h. and wind m. 2003. "introduction" in j. h. h. weiler and m. wind (eds.) european constitutionalism beyond the state, 1.weiler j. h. h. 1999. the constitution of europe. ziller j. 2004. the european constutution. ראש הטופס

[i] עם חלוף השנים קיבל הפרלמנט סמכויות נוספות כהשתתפות בהליכי חקיקה (ראו ה"ש להלן), השתתפות בתהליך אישור תקציב האיחוד, הסכמה באשר לאישור אמנות מסוימות, ביקורת על עבודת הנציבות ומינוי נציב תלונות הציבור. סמכויות אלו ושינוי שיטת הבחירה הפכו את הפרלמנט לגוף דמוקרטי ייצוגי. [ii] באשר לחקיקה, השיטה של הסכמה פה אחד בין המדינות החברות הוחלפה להצבעת רוב מיוחס. נשללה אפשרות הוטו על חקיקה על ידי מדינה אחת. ראו סעיף 95 לאמנת הקהילה האירופאית. כמו כן נוצרו פרוצדורת "שיתוף הפעולה" עם הפרלמנט ופרוצדורת "ההסכמה" לפיה נדרשת הסכמת הפרלמנט לחקיקה. זאת בנוסף לפרוצדורת ההתיעצות הקיימת לפיה הפרלמנט מחווה דעתו על החקיקה בלבד. [iii] ניתן כח נוסף לפרלמנט בתהליך החקיקה כאשר נוצרה פרוצדורת "ההחלטה המשותפת" לפיה הפרלמנט שותף עם המועצה בגיבושה הסופי של הצעת חקיקה של הנציבות.[iv] הציטוטים של סעיפים שונים באמנות, במאמר, הם על פי נוסחי האמנות המופיעים באתר האיחוד האירופי:

eur-lex.europa.eu/en/treaties/index.htm, וכן eur-lex.europa.eu/en/treaties/treaties_founding.htm. [v] case 283/81 cilfit v. ministry of health [1982] ecr 3415.[vi] cases 267,268/91 keck and mithouard [1993] ecr i-6097 101.[vii] ראו לדוגמא: cases 2,3/62 commission v. luxembourg and belgium [1962] ecr 855, 160[viii] parti écologiste "les verts" v. european parliament [1986] ecr 1339. case 249/83[ix] ראו להלן באשר לתקדימים, cases 28-30/62 da costa en schaake nv v. nederlandse belastingadministratie [1963] ecr 31.[x] case 314/85 foto-frost v. hauptzollamt luebeck-ost [1987] ecr 4199. [xi] case 11/70 internationale handelsgesellschaft mbh v.einfuhr- und vorratsstelle fuer getreide und futtermittel [1970] ecr 1125. [xii] case 106/77 amministrazione delle finanze dello stato v. simmenthal spa [1978] ecr 629, par.18 [xiii] case 26/62 nv algemene transport- en expeditie onderneming van gend & loos v. netherlands inland revenue administration [1963] ecr 1.[xiv] case 57/65 alfons luetticke gmbh v. hauptzollamt sarrelouis [1966] ecr 205.החלטה זו חוזקה בפס"ד מאוחר יותר:firma molkerei-zentrale westfalen/lippe gmbh v. hauptzollamt paderborn case 28/67 [1968] ecr 143.[xv] case 41/71 van duyn v. home office ecr 1337[xvi] m. h. marshall v. southampton and south-west hampshire area health authority case 152/84 [1986] ecr 723[xvii] [1980] ecr 1629 criminal proceedings against tullio ratti case 148/78[xviii] case 127/73 brt v. sabam [1974] ecr 51, par. 16.[xix] [1990] ecr i-4135 marleasing v. la comercial internacional de alimentación case 106/89[1988] ecr 1891. von colson u. elisabeth kamann v. land nordrhein-westfalen sabine case 14/83 [xx] par. 28. [xxi] [1991] ecr-i5357. andrea francovich and danila bonifaci v. italian republic cases c-6, 9/90 [xxii] sa roquette frères v. council of the european communities [1980] ecr 3333. case 138/79 [xxiii] מגילת הזכויות לא קיבלה מעמד חוקי מפני שחברות מסוימות חששו שהיא מרחיבה מדי באשר להגנה על זכויות חברתיות, ואילו חברות אחרות חששו כי ההגנות שבה מצומצמות מדי . [xxiv] case 1/58 storck and cie v. high authority [1959] ecr 43.[xxv] ecr 419. [1970] stauder v. city of ulm, sozialamt case 29/69[1972] [xxvi] case 11/70 internationale handelsgesellschaft v. einfuhr und vorratsstelle getreideecr 1125. בפסק דין זה נקבע גם עקרון הפרופורציונליות לפיו אין להגביל זכויות יסוד מעבר לדרוש לשם טובת הציבור.[xxvii] 491 ecr [1974] case 4/73 nold v. commission[xxviii] case 36/75 rutili v. ministre de l'intérieur [1976] ecr 1219 [xxix] case 5/88 wachauf v. fed. rep. of germany (1989) ecr 2633[xxx] [1986] ecr 2605 cinéthèque v. fédération national des cinémas français cases 60,61/84[xxxi] לסקירת פסקי הדין בתחום של הגנה על זכויות יסוד ראו (שחור 1995: 362-364; (arnull 1999: 192ff.[xxxii] קרייג דוחה את הביקורת של הרטלי בטענה כי בדא"צ למעשה מימש את מטרות הקהילה האירופאית ואת מטרות המדינות החברות בפעולותיו. [xxxiii] solange- כל עוד בגרמנית, בשל פסיקת בית המשפט לחוקה בגרמניה נקרא עניין זה solange i ופסק הדין שהפך אותו solange ii.[xxxiv] כמו גם תוצאה של חשש משינוי, חשש מהפיכת אירופה למדינת-על וכן חשש מתהליך הרחבת האיחוד. [xxxv] למעשה יצירת פדרליזם אינטגרטיבי, היינו שיטת ממשל שבה נוצר איחוד של מדינות תוך שמירה על המאפיינים השונים של המדינות, על ידי פעולות של בית המשפט העליון. מצב זה התרחש בא"א על ידי פסיקות בדא"צ במהלך השנים.

הוסף תגובה חדשה

CAPTCHA

משהו קטן לוודא שאינך רובוט. משתמשים רשומים מדלגים

ענה לשאלה / השלם את החסר

הנצפים ביותר

מאמרים נוספים מאת אוהד לוי זלוסצר