אימגו מגזין מאמרים

כתב עת בנושאי תרבות ותוכן

חוקות מתהוות – התהליך החוקתני בישראל ובאיחוד האירופי – חלק ב


התמונה של אוהד לוי זלוסצר

לחלק א של המאמר

המהפכה החוקתית והשלכותיה חקיקתם של חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ב-1992 הוגדרו על ידי הנשיא ברק כ"מהפכה חוקתית"

. על פי ברק, עם קבלת חוקי היסוד התקבלה בישראל מגילת זכויות וישראל הפכה לדמוקרטיה חוקתית, כאשר נורמות מסוימות קיבלו מעמד חוקתי על-חוקי. ובאשר לחקיקת חוקים ציין ברק כי "כוחותיה של הכנסת לחקיקה הפוגעת בזכויות האדם הוגבלו. הממשלה, אשר בעבר יכלה להביא לחקיקה של כל חוק באמצעות הרוב הקואליציוני, שוב אינה חופשית כבעבר. הפוליטיקה הישראלית, בכל הנוגע לזכויות האדם, הפכה לפוליטיקה קונסטיטוציונית. אין בכך הנמכת קומתה של הכנסת. במדינה דמוקרטית חוקתית המחוקק הרגיל חייב לפעול בגדריה של החוקה, מבלי שהדבר נתפס כפוגע במעמדו." (ברק 1996: 6-7). ובעניין לב ציין ברק כי "זכויות האדם החוקתיות הן חלק של המשפט החוקתי והן מכוונות, בראש ובראשונה, כנגד רשויות השלטון. עם זאת, הן מקרינות עצמן (במישרין או בעקיפין) לכל ענפי המשפט ובכך יוצרות קונסטיטוציונליזציה של המשפט."[i]באשר ליכולת לבקר ולבטל חוקים של הכנסת הביע ברק את דעתו כי אין לעשות כן בטרם נחקקו חוקי היסוד. בעניין לאו"ר ב-1989 פסק: "שלוש הן המסקנות המתבקשות: האחת, כי באופן עקרוני-תורתי קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה; גם אם עקרונות יסודות אלה אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק-יסוד משוריין, אין כל דבר אקסיומטי בגישה כי חוק אינו נפסל בשל תוכנו. בפסילת חוק על-ידי בית המשפט בשל פגיעתו הקשה בעקרונות יסוד אין משום פגיעה בעקרון ריבונות המחוקק, שכן הריבונות היא לעולם מוגבלת... השנייה, כי על-פי התפיסה החברתית והמשפטית המקובלת אצלנו, אין בית המשפט נוטל לעצמו סמכות זו להכריז על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של שיטתנו. תפיסה זו, קיבלנוה בירושה מהתפיסה האנגלית ופיתחנו אותה על רקע המציאות של הדמוקרטיה שלנו. כך אנו נוהגים זה למעלה מארבעים שנה. היא משקפת את ההסכמה החברתית בישראל, והיא נהנית מקונצנזוס של הציבור הנאור. רק על רקע תפיסה זו ניתן להבין את המחלוקת המפלגת אותנו באשר לצורך בחוקה נוקשה ובביקורת שיפוטית. השלישית, כי לאור התפיסות החברתיות-משפטיות הנהוגות בישראל ולאור הפסיקה העקבית של בית-משפט זה במשך השנים אין זה ראוי כי נסטה מגישתנו המקובלת והמשקפת את המסורת המשפטית-פוליטית שלנו, ואין זה ראוי כי נאמץ גישה חדשה המכירה בכוחו של בית המשפט להצהיר על בטלותו של חוק - שאינו סותר הוראה משוריינת בחוק-יסוד - והנוגד עקרונות יסוד של השיטה

."[ii]המהפכה החוקתית יצרה, על פי ברק, על ידי חקיקה, אפשרות שבית המשפט יבטל חוקים של הכנסת במידה והם סותרים את הוראות חוקי היסוד. ההיבט המעשי של תפיסה זו בא לידי ביטוי בעניין בנק המזרחי בו נקבע כי לכנסת סמכות מכוננת (לכינון חוקה), וחוקי יסוד הם הביטוי לסמכותה. הנה כי כן, חוקי היסוד הם נורמה חוקתית על-חוקית, ובסמכות בית המשפט לבטל חקיקה שסותרת את חוקי היסוד על פי מבחנים של פגיעה בזכות מפורשת הכלולה בחוקי היסוד ועל פי מבחנים של תכלית החוק ומידתיות.[iii] על אף שינוי הלכה זה, לא בוטלה חקיקה בעניין בנק המזרחי.[iv] אולם, בשנים שחלפו ביטל בית המשפט מספר דברי חקיקה שסתרו את הוראות חוקי היסוד.[v] יש לציין כי בעניין עדאלה ב-2006 ביטל בג"צ סעיף בחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תש"י-1952.[vi] בעניין זה נטען כי סעיפים שתוקנו בחוק הנזיקין האזרחיים אינם חוקתיים. לפי התיקונים נקבע כי המדינה אינה אחראית בנזיקין לנזק הנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון. בטרם חוקק התיקון, הוטלה אחריות על המדינה כלפי פלסטינים באזורי עימות באם מעשה הנזק נעשה שלא על ידי "פעולה מלחמתית" של כוחות הביטחון. לאחר התיקונים נקבע כי המדינה אינה אחראית בנזיקין לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון ללא קשר לשאלה אם מעשה הנזק נעשה על ידי "פעולה מלחמתית" או פעולה שאינה מלחמתית. בג"צ קבע כי צמצום זה באחריות המדינה פגע בזכותו החוקתית של הפלסטיני שבוצע כלפיו מעשה נזיקין שלא על ידי"פעולה מלחמתית". נפסק כי פגיעה זו בזכות החוקתית איננה מקיימת את הוראותיה של פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מפני שאינה מידתית.חוקת מדינת ישראל

 

החל משנות ה-50 עת התקבלה החלטת הררי, התגבשו מספר גישות בפסיקה באשר לקיומה של חוקה ובאשר למעמדם של חוקי היסוד כמרכיבי החוקה.[vii] לפי גישות שונות, למדינת ישראל פרקי חוקה מתהווים מטריאלית ופורמאלית על ידי חקיקת חוקי יסוד שבסמכות המכוננת של הכנסת. לפי גישות אחרות לישראל חוקה מטריאלית בלבד ולכנסת אין סמכות מכוננת. בעניין בנק המזרחי באו לידי ביטוי שתי הגישות, כשההלכה נקבעה על פי הגישה הראשונה (היינו כי לישראל חוקה פורמאלית ומטריאלית שבאה לידי ביטוי בחוקי היסוד). הנשיא ברק הציג בעניין בנק המזרחי את הגישה הראשונה, ובספרו "שופט בחברה דמוקרטית" ניסחה כך: "כמו לכל מדינה גם לישראל יש חוקה מטריאלית. היש לישראל חוקה פורמאלית? האם ישראל היא דמוקרטיה חוקתית? תשובתי לשאלות אלו הנה בחיוב. לישראל חוקה פורמאלית- הלא הם חוקי היסוד...חוקי יסוד אלה אינם חוקים רגילים. הם התקבלו אמנם בכנסת, אך הכנסת לא פעלה בקבלתם כרשות מחוקקת. חוקי היסוד התקבלו על ידי הכנסת כשהיא פועלת כרשות מכוננת המוסמכת לקבל חוקה." (ברק 2004: 78).[viii]השופט חשין בדעת יחיד בעניין בנק המזרחי, הציג גישה לפיה אין לכנסת סמכות מכוננת וכי אין לישראל חוקה פורמאלית.

לפי חשין נדרשים תהליכים חברתיים והחלטה מודעת כדי ליצור חוקה, תהליכים אלו לא התרחשו עד היום, הוא ציין כי: "גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו. יש רבים וטובים החושבים אחרת, וטעמיהם לדעתי כבדי משקל המה. בייחוד כך, שחקיקתה של חוקה היא מבחינות מסוימות דרך שאין חורים בה. ואולם, גם התומכים בקבלתה של חוקה ראוי להם שייזהרו בדרכם שמא יינגפו במכשולים, סמויים ושאינם סמויים. אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות."[ix]הביקורת על התהליך החוקתני בישראלכפי שניתן לראות מתתי הפרקים הקודמים בפרק זה, הרי שהתהליך החוקתני בישראל – שמתאפיין בשני העשורים האחרונים בהתגברות האקטיביזם השיפוטי, החקיקה השיפוטית ולמעשה ביצירת חוקה על ידי פסיקות המשפט – אינו חף מביקורת ומחילוקי דעות. כך באשר לדעות שונות באשר לכללי זכות העמידה והשפיטות, כך באשר לשאלת קיומה של חוקה פורמלית. לצד המחלוקות המתגלעות בבית המשפט, ישנן גם ביקורות שמביעים מלומדים על התהליך החוקתני.גישה ביקורתית אחת היא זו שמקבלת את התהליך החוקתני אך טוענת כי הוא איטי מדי ויש להשלים את ליקויו וחסרונותיו במהרה. הלל סומר מציג גישה כזאת במאמרו "מילדות לבגרות: סוגיות פתוחות ביישומה של המהפכה החוקתית". על פי המאמר, נותרו עוד סוגיות "פתוחות שיש לפותרן" באשר לפגיעה בחוק יסוד בלתי משוריין על ידי חוק רגיל, באשר לזכויות הבלתי מנויות, באשר להיקף הזכויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ובאשר למעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות. סומר טוען כי יש לדון בנושאים אלו ולתקנם בהמשך התהליך החוקתני (סומר 2003).רות גביזון מציגה בכתביה גישה ביקורתית אחרת. גביזון טוענת כי השינוי שחל בבית המשפט העליון לכיוון אקטיביסטי אינו חיובי. לטענתה, בשל האקטיביזם, יש פגיעה מתמשכת בלגיטימציה של מערכת המשפט בקרב הציבור כאשר בית המשפט נתפס כרשות ציבורית נוספת שעוסקת בסוגיות פוליטיות, הגדלה של העומס על מערכת המשפט ואי הודאות בפסיקה ולפיכך פגיעה באזרחים הפונים אליה. כמו כן יש עיסוק של בית המשפט בנושאים שאין הוא צריך לעסוק בהם וקשורים לשיח הציבורי והפוליטי (כתוצאה משינוי התפיסה באשר לזכות העמידה ולשפיטות), ומכאן הזנחה של עיסוק במחלוקות. עוד טוענת גביזון כי השינוי באשר להגנה על עקרונות וזכויות יסוד אינו גדול וכי ב-"בג"צ הישן" (היינו עד שנות השמונים) התקבלו החלטות יצירתיות שהגנו על עקרונות יסוד לא פחות מההחלטות שהתקבלו ב-"בג"צ החדש" (גביזון 1998; גביזון 2000). לאור זאת, טוענים גביזון ושפירא בהקדמה ל"פדרליסט" כי התהליך החוקתני הישראלי, כפי שתואר לעיל, לא יצלח. הוא לא יוביל לכינון חוקה. זאת בנוסף לביקורת שצוינה גם בשל דרך חקיקתם של חוקי היסוד כחקיקה רגילה, היותה של הכנסת גוף שלא מיצג כראוי את כל חלקי האוכלוסייה ולכן לא גוף מכונן, וחוסר לגיטימציה לאופן חקיקת חוקי היסוד ולתוכנם בקרב קבוצות באוכלוסיית ישראל (גביזון ושפירא 2004).עם השינוי שחל בבג"צ החלו להישמע קולות ביקורת על האקטיביזם שלו גם מחוץ לכותלי בית המשפט והאקדמיה. סגל ציין כי בשנות התשעים הראו סקרי דעת קהל כי בג"צ זוכה לתמיכה ציבורית רחבה. אולם במהלך שנות התשעים התגברה גם הביקורת על האקטיביזם הרב מדי, לדעת המבקרים של בג"צ. סגל טוען כי אף שהביקורת לגיטימית, יש בה משום ניסיון לפגוע במאפייני ההסכמה הציבורית שעומדת בבסיס כוחו של בג"צ (סגל 1999: 284-289). דוגמא לביקורת (או למתקפה) מן הסוג שמועבר על בג"צ בשנים האחרונות היא תגובתו של חבר הכנסת בני אלון להחלטה בעניין עדאלה (ראו לעיל): "בג"צ שמבטל חוקים ואינו מבין שאנחנו במלחמה, הופך להיות אחת מהבעיות הקיומיות הקשות ביותר של מדינת ישראל" (קרא: 2006). סיכום בינייםפרק זה עסק בתהליך החוקתני בישראל. ניתן לראות כי ישראל עומדת בתנאי הסף אותם הגדיר הנקין כדי שיתקיים בה תהליך חוקתני. ישראל היא מדינה דמוקרטית שמתקיימת בה ריבונות של האזרחים על ידי דמוקרטיה ייצוגית. מחוקקים בה חוקי יסוד על-חוקיים ובג"צ מגן על זכויות היסוד. התהליך החוקתני בישראל מתאפיין במספר מימדים: ראשית בשינוי בתפיסות הפרשניות של בג"צ מתפיסות אובייקטיביות פורמליסטיות ששמות דגש על פרשנות מילולית של החוק, לתפיסות סובייקטיביות של פרשנות תכליתית. התכלית לפי פסיקת בית המשפט היא הגנה על הדמוקרטיה ועל עקרונות וזכויות יסוד. השינוי בתפיסת הפרשנות של בבג"צ הרחיב את שיקול הדעת השיפוטי וגרם גם לשינוי בכללי זכות העמידה והשפיטות.

כללי זכות העמידה והשפיטות הורחבו עד לכדי כך שבג"צ ידון בעתירה של עותר ציבורי אף אם אין לו אינטרס ברור בנושא העתירה ובלבד שהעתירה נסובה סביב עקרון שלטון החוק, היא בעלת אופי חוקתי או מצביעה על פגיעה בעקרונות או זכויות יסוד. מימד נוסף הקשור למימדים האחרים הוא הגנה הולכת וגוברת על זכויות יסוד. כל המאפיינים הללו הפכו את בג"צ מבית משפט מרוסן לבית משפט אקטיביסטי שעוסק במקרים רבים בחקיקה שיפוטית על ידי יצירת הלכות חדשות, קביעת מדיניות שיפוטית וביקורת שיפוטית שתוצאתה ביטול חקיקה.באשר לחוקה, הרי שבעקבות האקטיביזם של בג"צ ועם חקיקת חוקי היסוד והפרשנות שניתנה להם בבג"צ, ניתן לטעון כי לישראל חוקה פורמאלית חלקית, קשיחה (בדמות חוקי היסוד) שמשולבים בה מאפיינים של חוקה גמישה שלא עברה קודיפיקציה (פסיקות בג"צ). ניתן לראות כי מלבד ביטוי האידיאולוגיה המשותפת (שחסרה בעקבות הביקורת על התהליך החוקתני), החוקה הישראלית, בדמות חוקי היסוד, מתאימה לששת המאפיינים הראשונים שהגדיר רז לחוקה: החוקה הישראלית מגדירה את מוסדות וסמכויות הממשל. היא מספקת מסגרת יציבה למוסדות הפוליטיים והמשפטיים של המדינה. היא כתובה במספר מועט של מסמכים. היא מוגדרת כ"חוק עליון", היינו חוק חוקתי על-חוקי והיא גוברות על חקיקה אחרת שסותרת אותה. ניתן לבקר על-פיה חוקים והסדרי חקיקה, ולפסולם אם אינם עולים בקנה אחד עם החוקה. ניתן לשנותה רק בהליכי חקיקה מיוחדים. אולם המאפיין הגמיש של החוקה, בדמות פסיקות בג"צ, אינו מתאים להגדרת השינוי בהליכי חקיקה מיוחדים. פסיקת בג"צ היא המאפיין שבשלו ניתן לטעון כי התהליך החוקתני בישראל הוא תהליך נמשך שבו החוקה מתהווה על ידי האקטיביזם. [i] בג"צ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו פד מ"ח(2) 491, 503. [ii] בג"צ 142/89 תנועת לאו"ר - לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת ו-61 אח' פד מ"ד(3) 529, 554.וראו גם ע"פ 107/73 נגב נ' מד"י פד כ"ח(1) 640, 642, באשר ליחס לשינוי חוקי יסוד. [iii] פגיעה בזכויות כגון חופש העיסוק, הזכות לחיים לכבוד ופרטיות. סבירות ומידתיות- נקבעו על פי ס' 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (פסקת ההגבלה) לפיו: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו." בעניין עדאלה הגדיר הנשיא ברק את דרך פרשנות החוק על פי פסקת ההגבלה: "ביסוד פסקת ההגבלה מונחת התפיסה כי בצד זכויות האדם קיימות גם חובות האדם; כי האדם הוא חלק מהחברה; כי האינטרסים של החברה עשויים להצדיק פגיעה בזכויות האדם; כי זכויות האדם אינן מוחלטות אלא יחסיות. פסקת ההגבלה משקפת את התפיסה כי את זכויות האדם ניתן להגביל, וכי להגבלות אלה יש גבולות. פסקת ההגבלה מבוססת על שני מרכיבים מרכזיים. המרכיב הראשון הוא מרכיב המטרה. נקבע בפסקת ההגבלה כי חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית חייב לקיים את הדרישה שהוא "הולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה". המרכיב השני הוא מרכיב האמצעים.

נקבע כי האמצעים בהם נוקט החוק להגשמת המטרה צריכים לפגוע בזכויות האדם החוקתיות "במידה שאינה עולה על הנדרש". בין שני מרכיבים אלה קיים קשר הדוק. האמצעים נועדו להגשים את המטרה. יש על כן לבחון את חוקתיות המטרה. משזו נקבעה, יש לבחון אם האמצעים להגשמתה הם חוקתיים.מבחן המשנה הראשון הוא מבחן הקשר הרציונלי או מבחן ההתאמה. נדרש כי האמצעי שהחוק נקט בו מתאים להגשמתה של המטרה שהחוק מבקש להגשימה. מבחן המשנה השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה או מבחן הצורך. נדרש כי החוק הפוגע לא יפגע בזכות החוקתית מעבר לנדרש להשגתה של התכלית הראויה.מבחן המשנה השלישי הוא מבחן התוצאה המידתית, או מבחן המידתיות במובן הצר. נדרש כי יתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין הנזק הנגרם מהפגיעה בזכות החוקתית" (סעיפים 26-27, 29 לפסק דינו של הנשיא ברק: בג"צ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הבטחון (טרם פורסם) וראו גם עניין בנק המזרחי, להלן.[iv] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי פד מ"ט(4) 221. בפסיקה מאוחרת יותר הורחבו הכללים שנקבעו באשר לשני חוקי היסוד מ-1992 גם לשאר חוקי היסוד, ראו בג"צ 212/03 חרות נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-16 פד נ"ז(1) 750, וכן (סומר 2003: 62-65). [v] בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר פד נ"א(4) 367; בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון פד נ"ג(5) 241; בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת פד נ"ו (3) 640.[vi] בג"צ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הבטחון (טרם פורסם).[vii] ראו בג"צ 163/57 לובין נ' עיריית ת"א פד"י י"ב 1041, 1059; ד"נ 13/58 עירית ת"א נ' לובין פד"י י"ג 118, 122.[viii] מלבד שופטי הרוב בעניין בנק המזרחי, אף רובינשטיין ומדינה תומכים בגישה זו ראו (רובינשטיין ומדינה 2003: בעיקר 298-299, 354). [ix] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי פד מ"ט(4) 221, 518-519, פסק דינו של השופט חשין החל מע' 471.

הוסף תגובה חדשה

CAPTCHA

משהו קטן לוודא שאינך רובוט. משתמשים רשומים מדלגים

ענה לשאלה / השלם את החסר

הנצפים ביותר

מאמרים נוספים מאת אוהד לוי זלוסצר