אימגו מגזין מאמרים

כתב עת בנושאי תרבות ותוכן

חוקות מתהוות – התהליך החוקתני בישראל ובאיחוד האירופי – חלק א


התמונה של אוהד לוי זלוסצר

מאמר זה עוסק בתהליך החוקתני[i] בישראל ובאיחוד האירופי. התהליך החוקתני הוא תהליך מורכב ורב-היבטים. כיוון שמדובר בתהליך יצירת חוקה שמהווה את הבסיס הנורמטיבי לקיומה של חברה ומדינה, יש לו היבטים כמעט בכל תחומי המחקר (היבטים היסטוריים, סוציולוגיים כלכליים וכד'). המחקר יבחן את תפקידם של בתי המשפט העליונים של ישראל ושל האיחוד האירופי ביצירת התהליך החוקתני בישראל ובאיחוד האירופאי.ישראל והאיחוד האירופאי חולקים מספר מאפיינים דומים שמאפשרים את ההשוואה בין התהליכים החוקתיים. הן ישראל והן איחוד האירופאי נוצרו לאחר מלחמת העולם השנייה ובמידה רבה כתוצאה מהמלחמה. ישראל היא חברת מהגרים מרובת שסעים ואילו האיחוד האירופאי הוא ארגון על-לאומי המורכב מחברות וקבוצות אתניות רבות ושונות. ישראל היא דמוקרטיה ליברלית ואילו האיחוד הוא ארגון על-לאומי המורכב ממדינות דמוקרטיות חברות המקיימות הליכים דמוקרטיים ברורים.

הן ישראל והן האיחוד האירופאי מתאפיינים בכך שלכאורה אין להם חוקה כתובה. לאור המאפיינים הדומים, ועל אף ההבדלים בין ישראל לאיחוד האירופי, יבחן המאמר את התהליכים החוקתניים כדי למצוא את נקודות הדמיון והשוני בהם על מנת לנסות לגבש מסקנות תיאורטיות כלליות ומעשיות בתחום. רקע תאורטי – חוקתנות"...השיח וההיסטוריה של החוקתנות אינם רק שיח והיסטוריה פוליטיים-משפטיים בהם השחקנים הם ממשלות ובתי משפט והמחזה מורכב מפסיקות של בית המשפט, או אמנות, והחלטות, דיונים ופרקטיקות חברתיות, פוליטיות ומשפטיות. הם גם היסטוריה אינטלקטואלית ושיח של הגדרת מושגים ודמיון"[ii] (weiler 1999:223). כפי שניתן להבין מהציטוט שפותח פרק זה, הרי שמדובר במושג מורכב ולא תמיד ברור. ישנן מספר הגדרות לחוקתנות שניתן לשלבן להגדרה אחת. ברק מבחין בין חוקה לחוקתנות: "חוקה היא מסגרת נורמטיבית המעגנת את ערכי החברה. גם במדינות לא דמוקרטיות יש חוקה. חוקתיות [חוקתנות א.ל"ז] היא מסגרת חברתית שבה קיימת חוקה פורמאלית המעגנת ערכים דמוקרטיים, והמבטיחה כי ערכים אלו יוגשמו הלכה למעשה באמצעים שונים, ובהם ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק." (ברק 2004: 78-79).

במקום אחר מציין ברק (באשר ל"קונסטיטוציונליזציה של המשפט הישראלי") כי חוקתנות היא פרשנות של כל ענפי המשפט על פי זכויות אדם חוקתיות (ברק 1996: 11). מלומדים אחרים מתארים את החוקתנות כתהליך שבו מוגדרת מהות החוקה, של מדינה, מבחינת הערכים והנורמות המוסדיות והחברתיות, וכי היא כוללת בתוכה גורמים שונים המעורבים בתהליך (אזרחים, פוליטיקאים ושופטים). גורמים אלו מנהלים ביניהם דיאלוג ליצירת עקרונות חוקתיים על-חוקיים שיוצרים חוקה. הנקין הגדיר את הדרישות כדי שתהליך חוקתני יתקיים:1)ריבונות של האזרחים. מקור הסמכות הוא רצון העם. 2) החוקים שמחוקקים בתהליך הם חוקים חוקתיים על-חוקיים.3 )דמוקרטיה ייצוגית. 4)מתוך הסעיפים הקודמים נובעים עקרונות של ממשלה בעלת סמכויות המוגבלות על ידי חוק, פיקוח אזרחי על הצבא, הפרדת רשויות, שלטון חוק, ביקורת שיפוטית ורשות שיפוטית עצמאית.5) שמירה על זכויות אזרח ואדם.6) מוסדות שיפקחו על ישום התהליך (henkin 1994: 40-42). הנה כי כן, ניתן להגדיר תהליך חוקתני כתהליך חברתי שבו משתתפים גורמים שונים שמטרתם היא יצירת חוקה שמעגנת את ערכי החברה הדמוקרטיים בכלים נורמטיביים משפטיים. בבית המשפט יתבצע התהליך על ידי ביקורת שיפוטית ופרשנות. לאור הגדרה זו נשאלת השאלה כיצד מוגדרת חוקה? חוקה, שעשויה להיות תוצאתו של התהליך החוקתני.חוקההחוקה יוצרת את השיטה המשפטית של המדינה, היא "מסגרת נורמטיבית המעגנת את ערכי החברה". במדינות דמוקרטיות החוקה מעגנת את ערכי הדמוקרטיה וזכויות האדם, וקובעת את טיב השלטון וסמכויותיו(רובינשטיין ומדינה 2003: 197; ברק 2004: 77). קרייג (craig) מציג את מאפייני החוקות על פי יעקב רז. לחוקות שבעה מאפיינים שמגדירים אותן: 1) מכוננות (constitutive)- הן מגדירות את מוסדות וסמכויות הממשל. 2) יציבות- הן מספקות מסגרת יציבה למוסדות הפוליטיים והמשפטיים של המדינה. 3) מנוסחות ניסוח קנוני- בדרך כלל תהיינה כתובות במספר מועט של מסמכים.4) עליונות- מוגדרות כ"חוק עליון" וגוברות על חקיקה אחרת שסותרת אותן.5) מבקרות- ניתן לבקר על-פיהן הסדרי חקיקה, ולפסלם אם אינם עולים בקנה אחד עם החוקה.6) מקובעות- ניתן לשנותן רק בהליכי חקיקה מיוחדים.7) מבטאות אידיאולוגיה משותפת (common ideology)- הן כוללות הוראות באשר לנושאים כדמוקרטיה, פדרליזם, זכויות יסוד ואת התפיסות המשותפות באשר להנהגת החברה (craig 2001: 126-127).ישנן מספר חלוקות לסוגי חוקות, חוקות כתובות (חוקה פורמאליות) ולא כתובות (מטריאליות) שכשמן כן הן. כמו כן מוגדרות חוקות גמישות או קשיחות אשר נבחנות על פי היכולות לשנותן. חוקה גמישה ניתן לשנות בקלות יחסית (לדוגמא על ידי רוב רגיל בפרלמנט) ואילו חוקות קשיחות קשה יותר לשנות (לדוגמא על ידי רוב מיוחד בפרלמנט) . חוקות (הן כתובות והן שאינן כתובות) יכולות להיות מדומות (שאין קיום מעשי שלהן) או אמיתיות. חוקות אמיתיות מאפיינות משטרים דמוקרטיים-ליברלים. סרטורי יצר הבחנה נוספת בציינו כי בעוד שחוקה כתובה היא אמצעי לעיגון עקרונות יסוד, הרי שהמטרה בכל משטר דמוקרטי היא חקיקת חוקי יסוד (fundamental laws) שיגנו על עקרונות יסוד ויגנו על האזרחים מפני שרירות לב השלטון. חוקי יסוד אלו לא יוגדרו בהכרח בעת חקיקתם כחוקה(sartori 2003: 32).חוקי היסוד מתאפיינים בהגנתם על עקרונות יסוד (נורמות חוקתיות) ובהגבלת כח מוסדות השלטון. הגבלת כח מוסדות השלטון באה לידי ביטוי בהגדרות ברורות של ההליך הדמוקרטי (שיטת הבחירות והמשטר). אפיון נוסף שלהם יהא דרך אישורם או ביטולם (שדורשת רוב מיוחד בפרלמנט), אך בעיקר הם יתאפיינו בכך שבהתנגשות עם חוק רגיל הם יגברו עליו.דוגמא למדינה דמוקרטית שאין לה חוקה כתובה היא בריטניה. החוקה הבריטית מורכבת מחקיקה, מפסיקות בית המשפט ומאמנות בין-לאומית. כך שלפי תפיסות מסוימות אין להגדירה חוקה (בהשוואה לחוקה האמריקאית לדוגמא, שמרכזת את חקיקת היסוד במסמך אחד). לפי תפיסות אחרות ניתן להגדיר את החוקה הבריטית כחוקה כתובה (ומכאן שלא ניתן לטעון כי ישנן חוקות לא כתובות) שכן החוקים ופסקי הדין נכתבים, אולם זו חוקה שלא עברה קודיפיקציה (uncodified constitution). דוגמא לחוקה כתובה וקשיחה של מדינה דמוקרטית היא החוקה האמריקאית. החוקה האמריקאית מהווה מודל לחוקות מודרניות כתובות. בחוקה זו, שאושרה בספטמבר 1787, מוסדרים מבנה הממשל והרשויות, סדרי השלטון, סדרי המשפט עקרונות היסוד וזכויות היסוד.[iii] זכויות היסוד הוכנסו לחוקת ארצות הברית במגילת הזכויות. מגילת הזכויות- (bill of rights) כוללת את עשרת התיקונים הראשונים שנוספו לחוקה ב-1791.

מגילת הזכויות פירטה זכויות יסוד שלא הוזכרו קודם לכן כגון חופש דת, ביטוי והתכנסות, זכויות קניין וזכויות להליך הוגן. למרות התנגדות מצד קבוצות שונות, אושרה מגילת הזכויות כחלק מתפיסה שהעדיפה את עליונות זכויות האדם על החלטות המחוקק. לאחר מלחמת האזרחים חוזקו זכויות האזרח בתיקונים נוספים, בעיקר נחקק התיקון השלושה-עשר שביטל את העבדות בארצות הברית (1865). כמו כן נחקק התיקון הארבעה-עשר (1868) לפיו מדינה לא תחוקק חוק שיגביל הזכויות או החסינויות של אזרחי ארצות הברית, לא תפגענה זכויות ללא הליך הוגן וכן לא תשלל ההגנה השוויונית של החוק. ניתן לראות, אם כן, כי לחוקה פנים רבות וכי יתכן שלמדינה תהיה חוקה אף אם זאת לא הוגדרה במפורש ככזו. פרשנות וביקורת שיפוטיתכפי שצוין לעיל, התהליך החוקתני מתרחש בבית המשפט על ידי פרשנות וביקורת שיפוטיים. ברק ציין כי פרשנות במשפט משמעותה, איפוא, 'שליפת' המשמעות המשפטית (המסר הנורמטיבי) מתוך המשמעות הלשונית של הטקסט וכן כי "הנורמה אינה זהה ללשונה. עלינו להבחין בין 'הטקסט' המעגן בחובו נורמה, לבין הנורמה המעוגנת בטקסט. הטקסט הוא בית הקיבול של הנורמה. הלשון היא המכשיר שבאמצעותו מבוטאת הנורמה, מובאת להכרתנו ומובנת על-ידינו. לעומת זאת, הנורמה היא 'המסר' המשפטי אשר עולה מתוך הטקסט. הנורמה היא התוכן, ואילו הלשון היא הצורה. הנורמה היא 'הרוח' ואילו הלשון היא 'החומר' המביא רוח זו לתודעתנו. פרשנות במשפט הוא התהליך שבאמצעותו מובא להכרתנו המסר הנורמטיבי של לשון הנורמה. בעזרת תהליך 'שליפה' זה הופכת הלשון הרגילה, על ידי פרשנות השופט, לנורמה משפטית. השופט, לפי ברק, עוסק בפרשנות יוצרת שהיא למעשה חקיקה שיפוטית. החקיקה השיפוטית נעשית על ידי בחירה בין פרשנויות שונות, מילוי חסר במשפט ופיתוח המשפט, היינו פרשנות על פי הלכות קודמות (ברק 1993: 10-12; ברק 1993א: 30-36, 45-47; ברק 2004: 180-181).[iv] ישנן שיטות פרשנות רבות. שיטות לפיהן יש לפרש את הטקסט לפי רצונות מחבריו (שיטות סובייקטיביות) ושיטות לפיהן יש לפרשו פרשנות אובייקטיבית (לפי הבנת הפרשן). יש גם שיטות פרשניות שמשלבות את השיטות הסובייקטיבית והאובייקטיבית. מטרת הפרשנות במשפט לפי ברק היא הגשמת ייעודו החברתי, במילים אחרות, "הוא נועד להבטיח חיי חברה תקינים מזה, וזכויות אדם מזה. זאת על ידי איזון בין המטרות" (ברק 2004: 180-183).[v] הפרשנות השיפוטית מתאפיינת בשני ממדים נוספים (מלבד החקיקה השיפוטית) – ביקורת שיפוטית ואקטיביזם שיפוטי (יש לציין כי המונחים פרשנות, ביקורת וחקיקה שיפוטית כמו גם אקטיביזם שיפוטי, שזורים זה בזה.

ההפרדה בין המונחים, בפרק זה, נעשית כדי להקל על הגדרתם). ביקורת שיפוטית נובעת מהפרשנות המשפטית של בית המשפט. ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים (ובאופן כללי על החלטות שלטוניות) משמעה כי יש בסמכותו של בית המשפט להחליט כי חוק שחוקק המחוקק אינו תואם את הנורמות החוקתיות הקיימות ויש להכריז עליו כבטל. חשוב לציין כי במדינות בהן יש חוקה כתובה, תועדף בדרך כלל פרשנות שיפוטית המסתמכת על החוקה, אף אם הפרשנות תהא מרחיבה מאוד ורחוקה מכוונת החוקה (כאן יבוא לידי ביטוי האקטיביזם השיפוטי, ראו להלן). ואילו במדינות בהן אין חוקה כתובה, תהיה נטייה רבה יותר לפרשנות חוקתית שנסמכת על עקרונות בלתי כתובים. ריסון ואקטיביזם שיפוטייםהיקף הביקורת השיפוטית מוגדר על ידי המושגים אקטיביזם וריסון שיפוטי. ריסון שיפוטי מתאפיין בביקורת שיפוטית מצומצמת ומוגבלת (באשר לעילות הביקורת) על החלטות שלטוניות. משמעות הריסון היא כי אין בית המשפט אמור לקבל החלטות במקומה של הרשות המוסמכת. לעקרון הריסון מספר הצדקות:1)בשל עקרון הפרדת הרשויות בית המשפט אינו צריך להתערב בתחומי אחריות הרשות המבצעת. 2)בית המחוקקים והממשלה נבחרים בהליכים דמוקרטיים ולכן הם מיצגים את רצון הציבור (הריבון) ואחראים כלפיו, לא כך בית המשפט. 3)שופטים אינם אנשי מקצוע (בתחום החינוך, או איכות הסביבה לדוגמא) ולכן הם אינם צריכים לקבל החלטות של מדיניות וביצוע. הנה כי כן, הרי שעל פי עקרון הריסון, התערבות בית המשפט בנושאי מדיניות וביצוע צריכה להיות חריגה.האקטיביזם השיפוטי הוא המושג המנוגד לריסון השיפוטי. לאקטיביזם שיפוטי יש מספר הגדרות. על פי זמיר, האקטיביזם בא לידי ביטוי ראשית בהחלטת השופט להחליט, היינו בהגדרת השפיטות של הנושא הנדון וזכות העמידה של העותר. מכאן שאקטיביזם שיפוטי עוסק במידת נכונותו של השופט להכריע בסוגיות חדשות שלא הוכרעו על ידי המחוקק (זמיר 1993: 180).יש לציין כי אף שיש קשר בין זכות העמידה לשפיטות, הרי שיש להבחין בין המושגים. זכות העמידה (מעמד) עוסקת בשאלה מדוע עותר מסוים רשאי להגיש עתירה בנושא מסוים והאם יש לאפשר לעותר המסוים לעתור. על העותר להראות כי יש לו אינטרס בעניין נשוא העתירה. שפיטות עוסקת בשאלה האם נושא מסוים הינו שפיט או בלתי שפיט, היינו, שפיטות עוסקת בתוכן העתירה ובסמכות בית המשפט לעסוק בה. בית המשפט צריך לשקול האם מדובר בעתירה שיש לו (לבית המשפט) כלים משפטיים לעסוק בה והאם אין ראוי כי רשויות הממשל יעסקו בעתירה.על פי ברק, תנאי מוקדם לאקטיביזם הוא שיקול דעת שיפוטי: "שיקול דעת שיפוטי קיים היות שהדין מעניק לשופט כוח לבחור בין שתי חלופות או יותר, כאשר כל אחת מן החלופות היא כדין" (ברק 1993: 12). בהתאם לגישה זו, אקטיביזם שיפוטי בא לידי ביטוי בשינוי הדין. כאשר בית המשפט משנה את הדין הקיים בפסיקתו, הרי שפעולתו אקטיביסטית. השינוי יעשה על ידי איזון בין זכויות יסוד, ביטול של חקיקה או הלכה קודמת או על ידי יצירת דין חדש על ידי פרשנות (שם: 28; ברק 2004: 398).בספרו שופט בחברה דמוקרטית, מציג ברק את עמדותיהם של מלומדים אחדים באשר לאקטיביזם שיפוטי. פוזנר (posner)טוען כי שופט אקטיביסט הוא שופט המנסה על ידי האקטיביזם להגדיל את סמכות בית המשפט ביחס לרשויות אחרות. ברק דוחה גישה זו וטוען כי עניינים רבים מוכרעים ללא קשר לסוגיות סמכות. קנון (canon) הציג שישה מימדים לאקטיביזם (להם דרגות עוצמה שונות):1) רוביות – המידה שבה מוכן בית המשפט לבטל החלטה שהתקבלה בהליך דמוקרטי.2)יציבות פרשנית – מידת הסטייה מתקדימים.3)נאמנות פרשנית – מידת הסטייה מהפרשנות המקורית של דברי חקיקה.4)קביעת מדיניות – המידה בה בית המשפט קובע מדיניות מהותית שאינה מצטמצמת רק לשמירה על ההליך דמוקרטי. 5)קביעת מדיניות – המידה שבה בית המשפט קובע בעצמו מדיניות.6)קיום קובע מדיניות חלופי – המידה שבה בית המשפט קובע מדיניות במקום (גוף ה) קובע מדיניות אחר (ברק 2004: 395-396). ברק אימץ את הגדרתו של קאנון ב-1993 (ברק 1993: 29) עם סייגים. הוא טוען כי אמנם ההגדרה טובה מאחרות אך היא מורכבת וכבדה יתר על המידה. בנוסף, היא חסרה קוהרנטיות רעיונית. היא מיוחדת למשפט האמריקאי ולכן ברק לא מקבלה (ברק 2004: שם). מלומדים ישראלים נוספים שעסקו באקטיביזם הציעו הגדרות נוספות. פרוש הגדיר אקטיביזם שיפוטי כחריגה של בית המשפט מנורמות מרכזיות ויצירת נורמות חדשות, כך גם כאשר לבית המשפט אין שיקול דעת שיפוטי בפסיקתו (פרוש 1993: 247). רובינשטיין ומדינה טוענים כי אקטיביזם בא לידי ביטוי בנכונות של בית המשפט לבחון את המעשה השלטוני על פי מבחנים של סבירות ומדתיות. בחינה על פי מבחנים אלו מרחיבה את היקף הביקורת השיפוטית (רובינשטיין ומדינה 2005: 185- 186). לפי מאוטנר, בית המשפט יחשב לאקטיביסטי יותר כאשר יתערב בקביעת מדיניות של גופי ממשל אחרים (מאוטנר 1993).בחינת התהליך החוקתניעל מנת לבחון את שיקול הדעת של בית המשפט וקביעת מדיניות שיפוטית על ידו לאור המוזכר לעיל, תיבדקנה זכות העמידה והשפיטות וכיצד הן השתנו בפסיקות בג"צ ובית הדין האירופי לצדק. בנוסף, תבחנה פסיקות תקדימיות של בג"צ ובית הדין האירופאי לצדק באשר לעקרונות יסוד. באשר לפרשנות השיפוטית, השינוי בתפיסות הפרשנות בבית המשפט יבחן על ידי בחינת פסיקות תקדימיות הקשורות לזכויות יסוד באשר לביקורת שיפוטית על חקיקה. תבחן השאלה האם ניתן לטעון כי יש לישראל ולאיחוד האירופי חוקה ואם כן, באיזה סוג של חוקה מדובר. כמו כן תבחן הביקורת על התהליך החוקתני בישראל ובאיחוד האירופי כדי לבחון האם גם בהתנגדות לתהליך ניתן למצוא נקודות דמיון או שוני.

התהליך החוקתני במשפט הישראלי. רקע - היסטוריה חקיקתית"...כמשפטנים, איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו חוד החנית של השאיפה לדין רצוי יותר, וטוב יותר. דין שאיננו לוקח בחשבון רק את צרכי הכלל, דין שאינו מסתכל רק על הפרט – אלא דין שמאזן בין השניים. אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית, אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית. דבר זה נכון באשר למשפטנים בכלל. הוא נכון במיוחד לעניין הרשות השופטת " (ברק 1977: 25). העיסוק בחוקה לישראל החל מרגע הקמתה של המדינה כאשר בחלקה השני של הכרזת העצמאות הוצהר: " אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם ישראל."[vi] מועצת המדינה הזמנית ארגנה את הבחירות לאספה המכוננת, ומינתה ועדה מיוחדת לענייני חוקה. האספה המכוננת לא קיבלה חוקה והפכה עצמה לכנסת הראשונה. ביוני 1950 קיבלה הכנסת הראשונה את ההחלטה שנודעה כ"החלטת הררי". החלטת הררי קבעה כי החוקה לא תתקבל במסמך אחד, אלא תיעשה בשלבים: "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה חוק ומשפט להביא הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים-פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו.

הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יתאגדו לחוקת המדינה". מאז 1958 התקבלו בכנסת אחד-עשר חוקי יסוד. החל מ-1973 הוגשו לכנסת כמה הצעות חוק של מגילות זכויות, חלקן מטעם ועדת חוקה חוק ומשפט, וחלקן כהצעות חוק פרטיות. חוקים אלו עברו בדרך כלל בקריאה ראשונה, אך הליכי חקיקתם לא הושלמו. בסוף שנות ה-80, נעשו ניסיונות לחוקק חוק יסוד באשר לזכויות אדם. ניסיונות אלו כשלו. בעקבות זאת, נלקח נוסח הצעת החוק שהוצע על ידי משרד המשפטים והוגש על-ידי חבר הכנסת אמנון רובינשטיין כהצעת חוק פרטית. לקראת סוף שנת 1989 אושרה הצעת החוק בקריאה טרומית.משהתעכב אישורה של הצעת החוק, רובינשטיין פירק את החוק לרכיביו השונים כדי לחוקק את החוקים בנפרד. חלק מן הרכיבים הללו הפכו לשני חוקי היסוד שהתקבלו ב-1992, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. בעקבותיהם החלה לפי הנשיא (כתוארו אז) ברק ה"מהפכה החוקתית" (להלן). נסיונות לחוקק חוקי יסוד חדשים מאז (כחוק יסוד: זכויות במשפט, חוק יסוד: חופש הביטוי וההתאגדות וכחוק יסוד: זכויות חברתיות) כשלו. במהלך השנים מאז קום מדינת ישראל (ואף לפני-כן) עסקו יחידים וקבוצות רבים בניסיונות לחבר ולהציע חוקה לישראל. הצעות אלו מעולם לא התקבלו.[vii]בג"צ ומקורות המשפט של מדינת ישראל בג"צ עומד בראש ההיררכיה השיפוטית במדינת ישראל. במידה רבה סמכויותיו אינן מוגדרות ואינן ברורות. סעיף 15(ג) לחוק יסוד השפיטה מגדיר כי:" בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר." (ס"ח תשס"ב, 598). חוסר בהירות זה באשר לגבולות סמכותו של בג"צ אפשר פרשנות נרחבת באשר לגבולות הסמכות על ידי שופטי בית המשפט העליון עצמם (להלן גם סעיף 15(ד) לחוק יסוד השפיטה באשר לסמכויות הנרחבות ושקול הדעת של בג"צ).

מקורות המשפט של בג"צ הם דברי החקיקה של ישראל. חוק יסודות המשפט מגדיר כי: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל."[viii] למרות ההפניה למורשת ישראל, ציין הנשיא ברק כי כאשר מופיע מושג ערכי, על השופט לפרשו בהתאם להשקפות הנאמנות של הציבור הנאור. ומכאן שהפניה למורשת ישראל לשם מילוי לקונות בחוק תהא מעטה. עקרונות מורשת ישראל הם חלק ממכלול ערכי היסוד לפי ברק. בין ערכי היסוד מצויים הערכים המוזכרים בהכרזת העצמאות (שוויון זכויות חברתי ומדיני לכל האזרחים בלי הבדל דת, גזע ומין, הבטחת חופש הדת, המצפון, הלשון, החינוך והתרבות; שמירה על המקומות הקדושים של כל הדתות, ונאמנות לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות). ערכי מורשת ישראל צריכים להבחן תוך איזון עם ערכי יסוד אחרים, הם אינם "עקרונות על" (ברק 1987).זכות העמידהמקורה של זכות העמידה במשפט הישראלי, נמצא במשפט האנגלי. כבר בפס"ד נוחימובסקי ב-1949 נקבע כי המבחן לזכות העמידה יהיה מבחן הצו המבוקש והאינטרס של העותר בקבלתו.[ix] אלא שבשנים שלאחר מכן התפתח כלל זכות העמידה על פי פסיקותיו של בג"צ בבחינת "משפט מקובל נוסח ישראל" (סגל 1993: 48-51). עד לשנות השמונים נהג בית המשפט בגישה מצמצמת כלפי כלל זכות העמידה. השופט ויתקון פסק בעניין בקר כי: "אין לך הליך שיפוטי אלא במקום שקיים בו ריב...ככל שיש לנשוא הקובלנה אופי ציבורי יותר והוא מן העניינים המנסרים בזירה הפוליטית ומשמשים נושא לדיונים בפני הממשלה והכנסת, כן יש להחמיר בדרישה שהקובל יהא נפגע פגיעה ממשית בתוך רשות היחיד שלו, כדי להקנות לו זכות עמידה לפני הרשות השופטת."[x] כך נהג בג"צ גם בעניין רסלר (1975) באשר להתערבות בנוגע לחוק מימון מפלגות. בעניין כפיר בכל הקשור להדפסת כרוזים על ידי מועצה דתית אשר קראו לקיום הפגנה למניעת מרוץ מכוניות בשבת נפסק כי "בית-המשפט הגבוה לצדק אינו מתערב בשאלות בעלות גוון אידיאולוגי ופוליטי אלא כאשר מראה העותר שיש לו עניין ישיר בנשוא העתירה".[xi] הנה כי כן, הרי שלפי הגישה המצמצמת נהג בית המשפט לדחות עתירות שלא עסקו בסכסוכים מסוימים, אלא בנושאים ציבוריים רגישים. בג"צ נמנע מלהפוך לרשות הממלאת תפקיד ציבורי. החל מתחילת שנות השמונים חל שינוי בתפיסתו של בית המשפט באשר לכלל זכות העמידה. בית המשפט החל להרחיב את זכאות העותרים הציבוריים לזכות עמידה גם כאשר לעותר לא היה אינטרס אישי ברור בעתירה. בעניין שירן נדונה עתירה כנגד אי הכללת חומרים על יהודי ארצות האיסלם בתוכנית שהפיקה רשות-השידור- "עמוד האש". אופייה של העתירה היה ציבורי (ויתכן שאף אידיאולוגי או רגשי). הנשיא שמגר פסק בעניין זה כי "אין מקום להקפדה היתרה בשאלה אם האינטרס, שקיומו הוא תנאי להתגבשותה של זכות הפנייה לבית המשפט הזה – ואשר חייב להיות אליבא דכולי עלמא ממשי וישיר – הוא אינטרס המיוחד לעותר המסוים דווקא... מתבקשת גישה ליבראלית יותר, אם מתברר, כי העניין המועלה בעתירה נושא אופי ציבורי שיש לו נגיעה ישירה לקידומו של שלטון החוק ולהתוויית הקווים, המבטיחים קיומו הלכה למעשה." [xii]בעניין רסלר (1986), נדונה עתירה בדבר אי-גיוסם של בחורי ישיבות לצה"ל – נושא שבג"צ נמנע מלדון בו בעבר.

השופט ברק פסק כי " איני רואה במהות התפקיד השיפוטי כל דבר המחייב קביעה כי רק מי שזכותו קופחה רשאי לריב את ריבו שלו. קיומה של זכות בטרם פנייה לבית-משפט אינה תנאי יסודי לפעולה שיפוטית. לא פעם יוצר בית המשפט, בעצם פסיקתו, את הזכות עצמה. שפיטה אינה אך הצהרה, יש בה יצירה. זאת ועוד: אין כל צידוק פילוסופי בצמצום התפקיד השיפוטי למקרים שבהם טוען בעל דין לקיפוח על-ידי אחר. תפקידו של בית המשפט הוא להכריע בסכסוך – כלומר, להכריע במחלוקת – ואין כל צידוק להגביל את מושג הסכסוך אך לאותם סכסוכים שבהם טוען צד לקיפוח על-ידי הצד האחר. אמת, מקובל הוא וידוע, כי בית המשפט הוא מוסד המכריע בסכסוכים, ואין הוא פועל ללא קיומו של סכסוך, ואין הוא רשאי ליצור, ביוזמתו שלו, סכסוך. אך כאשר נוצר סכסוך לפני בית המשפט, אין כל יסוד לצמצם את התפקיד השיפוטי אך לאותם סכסוכים שבהם טענת הצד היא לקיפוח שקופח על-ידי הצד האחר." [xiii] ניתן לראות כיצד בעניין שירן ובעניין רסלר (1986) נפתח הצוהר על ידי בג"צ, להרחבת זכות העמידה. במהלך השנים הוסרו כמעט לגמרי המגבלות של זכות העמידה ובעניין גלברט, בו נדונה עתירה נגד השתתפות השופט זועבי כחבר בועדת החקירה לטבח בחברון, פסק השופט חשין כי: " אפשר נדייק יותר אם נאמר כי ביקורת בשערי בית-משפט כמעט שהוסרה לעניינן של עתירות ציבוריות ראויות, ונמצא המעמד, בתורת שכזה, אינו עוד בעל-מעמד כבימים עברו...אכן, בעוד אשר בעבר שאלו עותר שעל מפתן: "מאין באת" – מה היא זכותך ותישמע – הנה בימינו שואלים עותר הבא בשערי בית המשפט: "לאן אתה הולך" – לאן מועדות פניך, מה עוולה מבקש אתה לתקון. כיום מכירים אנו, להלכה ולמעשה, ב"עותר ציבורי" כבעל זכות מעמד לתבוע את עלבון הפרת החוק, ובלבד שלא נראה בו טרדן-לתיאבון, שאין עתירתו אלא לטורח על הציבור. לבי שלם עם הלכה כל-מרחיבה זו, ואינני חושש מעם-רב זה של בעלי זכות עמידה. יש בכלל מאתיים מנה, ואין בכלל מנה מאתיים. הרחבנו את זכות העמידה ונוכל לבור את הבר מן התבן; לו הצרנו אותה כי אז אפשר היינו מוצאים עצמנו חסרי אונים בעתירות ראויות."[xiv] הרחבת זכות העמידה משמעה כי בג"צ ידון בעתירה של עותר ציבורי, אף אם לעותר אין אינטרס ברור בנושא העתירה ובלבד שהעתירה נסובה סביב עקרון שלטון החוק, היא בעלת אופי חוקתי או מצביעה על פגיעה בעקרונות או זכויות יסוד.[xv]שפיטות עד לשנות השמונים עשה בג"צ שימוש גם בכללי השפיטות כדי לדחות עתירות ציבוריות, בנושאים רגישים.[xvi] בעניין רסלר (1986) חל שינוי באשר לכללי השפיטות. רסלר עתר נגד אי גיוס תלמידי ישיבות. המדינה טענה כי זו סוגיה ציבורית ולא על בג"צ להכריע בה אלא על הכנסת. השופט ברק הבחין בין שני סוגי שפיטות:שפיטות נורמטיבית – האם יש לבית המשפט כלים משפטיים להכריע בשאלה.שפיטות מוסדית – האם בית המשפט הוא המוסד המתאים לדיון כזה. ופסק כי "נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי השפיטות) הנורמטיבית הינה התפיסה כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה הינה מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה, שהמשפט לא חל עליה.

כל פעולה נתפסת בעולם המשפט... אכן, כל פעולה ניתנת "להיכלא" בנורמה משפטית, ואין פעולה שאין לגביה נורמה משפטית "הכולאת אותה". אין "חלל משפטי" שבו פעולות מתבצעות בלי שהמשפט נוקט כלפיהן כל עמדה. המשפט משתרע על כל הפעולות. לעתים הוא אוסר, לעתים הוא מתיר, תוך שהוא יוצר לעתים הנחה של היתר (הכל מותר לפרט, אלא אם כן נאסר") או של איסור ("הכל אסור לשלטון אלא אם כן הותר"). אף במקום שבו קיימת "לקונה" במשפט, קובע המשפט דרכים למילויה של הלקונה. על-פי גישה זו, לא ייתכן כלל מצב שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. לעניין זה אין נפקא מינה מהי אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לאו, אם עניין היא למדיניות אם לאו. כל פעולה – ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא – נתפסת בעולם המשפט, וקיימת נורמה משפטית הנוקטת עמדה כלפיה, אם מותרת היא או אסורה. הטיעון, "העניין לא היה עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק" מערבב מין בשאינו מינו. היותו של העניין "פוליטי מובהק" אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם "עניין משפטי". כל דבר הוא "עניין משפטי" במובן זה שהמשפט קובע לגביי עמדה אם מותר הוא או אסור... שאלת הסמכות היא עניין משפטי, שיש לו השלכות פוליטיות, כשם שהוא עניין פוליטי שיש לו השלכות משפטיות... הנה כי כן, המישור הפוליטי והמישור המשפטי הם שני מישורים שונים. אין הם מוציאים זה את זה ואין הם מייתרים זה את זה. הם פועלים בתחומים שונים. אותה פעולה עצמה הנתפסת על-ידי האחד נתפסת גם על-ידי האחר. "הפוליטיות" של הפעולה לא שוללת את "המשפטיות" שלה, ו"המשפטיות" של הפעולה לא שוללת את ה"פוליטיות" שלה".[xvii] מכאן שלפי ברק הכל שפיט מבחינה נורמטיבית. ברק מגדיר מספר תנאים לשפיטות המוסדית: שמירה על עקרון הפרדת הרשויות, התערבות בית המשפט כדי לבצע ביקורת שיפוטית, התערבות להגנה על עקרונות יסוד, שמירה על אמון הציבור במערכת המשפט. מכאן שאי שפיטות מוסדית תיתכן רק במצבים בהם הציבור עלול לטעות ולחשוב שהשופט מכריע האם הפעולה ראויה ולא אם היא חוקית. יש לציין כי הנשיא שמגר חלק על הגדרותיו המרחיבות של ברק. הנשיא שמגר השתמש במבחן האופי הדומיננטי. לפי פסיקתו, במידה ובג"צ יכריע באמצעות כלים משפטיים בשאלות שהאופי הדומיננטי בהן הוא לבר משפטי, הפסיקה לא תהיה ראויה. במקרים אלו האופי הדומיננטי של העתירה הוא לא משפטי, ולכן יש להגיע למסקנה כי העתירה אינה שפיטה במובן המוסדי. לכן, השפיטות הנורמטיבית משפיעה על השפיטות המוסדית. כמובן, שתתכן סיטואציה המפרידה בין השניים, אך לא פעם לא ניתן לעשות את ההפרדה ובמקרה כזה מן הראוי כי בג"צ יחליט כי הנושא אינו שפיט במובן המוסדי.[xviii] בעניין ז'רז'בסקי חלק השופט חשין על השופט ברק וטען כי הגדרותיו מרחיבות מדי ומרוקנות את כלל השפיטות מתוכנו.[xix]פרשנות, ואקטיביזם שיפוטיים, הגנה על עקרונות וזכויות יסודבדומה לפסיקה באשר לכללי זכות העמידה ולכללי השפיטות, ניתן להבחין בהבדל בפסיקה בין השנים שלאחר הקמת המדינה עד לשנות השמונים ובין השנים שלאחר תחילת שנות השמונים. החל משנות החמישים ועד לשנות השמונים, פסיקת בית המשפט העליון התאפיינה בפרשנות סובייקטיבית ופורמאלית ששמה דגש על פרשנות דקדקנית של החוק. פרשנות זו – יחד עם תפיסה מצמצמת של כללי זכות העמידה והשפיטות – צמצמה את התחומים בהם עסק בית המשפט, כך שניתן לראות באחרון בית-משפט ששמר על ריסון שיפוטי יותר מאשר בית-משפט אקטיביסטי.בעניין פודמסקי, הגדיר הנשיא אגרנט את גישת בית המשפט: "תפקידו הראשוני והמסורתי של בית המשפט הוא התפקיד של עשיית דין צדק בין המתדיינים בדרך של הטלת החוקים הקיימים על הסכסוך הבא לפניו.

אכן, תהליך השיפוט מתקיים, כידוע, על ידי מתן פירוש וביאור לחוקים הקיימים ועל ידי מיצוי מובנם של אלה בצורה מלאה. אך אין משמעות הדבר כי בית המשפט רשאי לשים לפניו, כמטרה מיוחדת, הרמת תרומות מקוריות לתורת המשפט, וחלילה לו – זאת אי אפשר להדגיש יתר על המידה – להעלים עינו מהוראת החוק העומדת בתקפה אותה שעה, אפילו סבור הנהו כי החלת ההוראה במקרה הנדון לא תהא עשויה להביא לתוצאה הנראית בעיניו כצודקת."[xx] אולם באשר לזכויות יסוד, בית המשפט נהג אף לפני שנות השמונים, לעגנן בדין הישראלי אף אם לא ניתן היה לשם כך להסתמך על הוראה מפורשת בחוק. כך לדוגמא באשר לעקרון חופש הביטוי. בעניין קול העם נפסק כי צווי סגירה שהוציא שר הפנים לשני עיתונים אינם חוקיים כיוון שהם פוגעים בחופש הביטוי. עוד נקבע כי יש הצדקה להגבלת חופש הביטוי רק במידה ונוצרת סכנה קרובה לודאי לפגיעה בביטחון המדינה. מעבר לחשיבותו באשר לחופש הביטוי, עיגן פסק דין זה גם את הצורך באיזון בין עקרונות יסוד כאשר אלו מתנגשים – דבר שהפך למאפיין יסודי בשיטת הפרשנות בארץ.[xxi]באשר לעקרון השוויון, בעניין ברגמן ציין השופט לנדוי כי "אצלנו אין סעיף מפורש כזה, לא בחוקה כתובה ואף לא בסעיף 'משוריין' של חוק-יסוד, ואף על פי כן רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת גופו של המשטר החוקתי שלנו כולו. על כן מן הדין הוא שבמקרי גבול דווקא, כאשר הוראה של החוק ניתנת לשני פירושים, נעדיף את אותו הפירוש המקיים את שוויון הכל בפני החוק ואינו שם אותו לאל".[xxii]בשנות השמונים התרחשו מספר שינויים הקשורים האחד בשני שגרמו לכך שבית המשפט יהפוך לאקטיביסטי יותר. ראשית, כפי שציינתי לעיל, התרחש שינוי בתפיסת תנאי הסף - כללי זכות העמידה והשפיטות. אלו הורחבו כך שבית המשפט דן בעניינים בהם לא דן בעבר. בנוסף התרחש שינוי באשר לתפיסת הפרשנות והביקורת השיפוטיות. מפסיקות בית המשפט ניתן לראות מעבר מתפיסות פרשניות סובייקטיביות, לאובייקטיביות. השינויים הוגדרו על ידי השופט ואחר כך נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק. ברק טען כי ישנן נורמות גמישות שגמישותן מאפשרת לבית המשפט לפרשן כך שתתאמנה למציאות חברתית משתנה. אך ישנן נורמות שאינן גמישות ועל כן בעזרת פרשנות יתאים אותן בית המשפט למציאות חברתית משתנה. לבית המשפט יש, אם כן, תפקיד ב"גישור בין המשפט לחיים", כהגדרת ברק (ברק 2004: 56-57).לשם יצירת שינוי, ברק עשה שימוש בשיטת "הפרשנות התכליתית" אותה הגדיר באופן הבא: "ביסוד הפרשנות התכליתית מונח כמובן מושג התכלית. זהו מושג נורמטיבי. זוהי קונסטרוקציה משפטית. התכלית מושפעת מהיבטים סובייקטיביים. הרצון האמיתי של היוצר (התכלית הסובייקטיבית) רלוונטי תמיד... בצד ההיבטים הסובייקטיביים מושפעת התכלית מהיבטים אובייקטיביים... התכלית האובייקטיבית של כל טקסט היא בהגשמת ערכי היסוד של השיטה. התכלית (הסופית) של כל טקסט נקבעת על פי היחס בין ההיבטים הסובייקטיביים השונים (הרצון הריאלי של היוצר) לבין ההיבטים האובייקטיביים השונים (הרצון ההיפותטי של היוצר; "רצון השיטה")" (שם: 184).

תפקיד השופט, לפי ברק, הוא לפרש את החוק לפי שיטת הפרשנות התכליתית. לאור גישת הפרשנות התכליתית, בית המשפט החל לפסוק על פי עקרונות יסוד, ששימשו מקור פרשנות לנורמות קיימות ויצירת נורמות חדשות. כמו כן החל בית המשפט לנקוט בגישה של איזון בין נורמות שונו, בכדי לקבוע מי מהן רלוונטית יותר לעניין הנדון. הדגש עבר, אם כן, מגישה פרשנית אובייקטיבית, ששמה דגש על לשון החוק, לגישה ששמה דגש על שיקול דעת ויצירתיות שיפוטית סובייקטיבית (מאוטנר 1993: 45-51, 76-92 ה"ש לדוגמאות מהפסיקה; לדוגמאות נוספות- דותן 2000: 38-64).בעניין פורז סיכם ברק את נושא הפרשנות. "המטרות, שלגביהן מניחים כי מחלחלות הן לנשמתו של כל חוק וחוק, משתנות משיטת משפט אחת לשנייה... כן אנו מניחים, כי מטרת החוק הייתה להגשים את "האני מאמין" של המשטר והחברה, כפי שבאו לידי ביטוי בהכרזת העצמאות..." ובהמשך: "הנחה היא, כי תכליתו של כל דבר חקיקה היא להגשים את ערכי היסוד של השיטה ולא לנגוד להם. כשאנו מדברים במחוקק דמוקרטי נאור, שהמנהגים הטובים והעקרונות הנשגבים ומושגי הצדק הם נר לרגליו, לא זו בלבד שאין להניח שהוא הוציאם וביטלם מן העולם, אלא שמא אין דבר המחוקק עצמו יכול להתפרש נאמנה... ביטוי לכך מוצא השופט במסמכי יסוד, כמו הכרזת העצמאות, המהווים נורמה משפטית המבטאת את מגילת ערכיה של האומה... ביטוי נוסף לערכי היסוד ניתן למצוא בחוקים השונים הנותנים להם ביטוי נורמטיבי, הלכה למעשה. אך מעבר לכך, לערכי היסוד יש קיום מחוץ לחוק זה או אחר או למסמך זה או אחר. הם תולדה של שיטת הממשל המדינית אותה איווינו לנו... הם נובעים מעצם מהותו של המשטר כמשטר דמוקרטי, ומעצם מהותו של היחיד כאדם בן חורין. הם מתבקשים מהמסורת ארוכת השנים שלנו. על-כן נזקק בית המשפט העליון אל העקרונות היסודיים עליהם מושתת שלטון החוק - כאל עיקרון אוניברסאלי בכל מדינה דמוקרטית... מושכל ראשון... כעין כלל בקונסטיטוציה הבלתי כתובה שלנו... לא פעם מפנה בית המשפט העליון אל "עקרונות יסודיים של שוויון, חרות וצדק, אשר הם נחלתן של כל המדינות המתוקנות והנאורות, ואל זכויות יסוד 'שאינן כתובות על ספר', אלא הן נובעות במישרין מאפיה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש". רשימתם של ערכי היסוד אינה סגורה. היא משתנה על-פי השינויים ב"מערכת החיים הלאומיים" של העם. בפסיקתו הצביע בית המשפט על שוויון, צדק ומוסר כערכי יסוד מקובלים. כמו כן נכללו בין ערכי היסוד אופייה הדמוקרטי של המדינה, הפרדת רשויות, חופש ההתאגדות, חופש השביתה, חופש הביטוי, חופש התהלוכה, הפולחן, הקניין, העיסוק, כבוד האדם וטוהר השופט. בנוסף לכך הפנה בית המשפט העליון לא פעם אל תום הלב, הצדק הטבעי, ההגינות, הסבירות, אי-משוא הפנים, העדר ניגוד עניינים וכיוצא בהם – עקרונות יסוד שכל חוק מונח כמשתלב לתוכן וכמגשים אותן..."[xxiii]

[i] הביטוי העברי המקורי נבחר על ידי כותב המחקר כדי לשמש תרגום לביטוי הלועזי הארוך- קונסטיטוציונליזציה. הוא נועד גם להבחין בין הביטוי חוקתי – constitutional לביטוי קונסטיטוציונליזציה שהם בעלי משמעות דומה אך לא זהה. יש לציין כי ברק בחר בביטוי חוקתיות (ברק 2004: 77-78) ואילו קרפ בחרה בביטוי תחוקה (קרפ 1995: 65-66, ה"ש 5) כדי לתרגם קונסטיטוציונליזציה. בביטוי חוקתיות משתמש גם רובינשטיין אך במשמעות אחרת- הוא משווה בין "דמוקרטִיוּת" אותה הוא מגדיר כ"תפיסה של "צדק פרוצדורלי טהור" לבין חוקתיות ש"עניינה החלת תפיסה של "צדק מהותי" בהליכי חקיקה (רובינשטיין ומדינה 2003: 293-294). הנה כי כן, הביטוי חוקתנות נבחר גם כדי למנוע בלבול. [ii] תרגום שלי, א.ל"ז. שאר התרגומים במאמר נעשו על ידי מחברו. [iii] לתרגום חוקת ארצות הברית לעברית, ראו: ארנון גוטפלד (מתרגם), מתוך אתר השגרירות האמריקאית בישראל: עקרונות יסוד הם עקרונות שמגבילים את תוכן החקיקה האפשרית בבית המחוקקים. בין העקרונות ניתן למנות, את עקרון הפרדת הרשויות, הבחירות השויוניות, זכויות האדם (זכויות או חירויות יסוד)- שויון ואי אפליה, הזכות לחיים ולכבוד, הזכות לקניין, חופש ביטוי דת ומצפון, חופש ההתכנסות, , זכות הגישה לערכאות וכד'. [iv] זמיר מגדיר את תהליך הפרשנות כיצירת משפט (זמיר 1993: 177-178). [v] עוד על פרשנות במשפט ועל שיטות הפרשנות השונות ראו: ברק 1993א.[vi] ההכרזה על הקמת מדינת ישראל, עיתון רשמי: מס' 1, ה' באייר תש"ח 14.5.1948 עמ' 1. ההדגשה שלי א. ל"ז. אמנם יש מחלוקת על אודות מעמדה המשפטי של הכרזת העצמות, אך רובינשטיין ומדינה ציינו, באשר לחלקה השני של ההכרזה, כי: "בחלק זה של ההכרזה נמצא מקור ההסמכה הראשון של משפט ארצנו. הסמכות שהעניקה מועצת המדינה לעצמה... היוותה נורמה ראשונה מבחינה כרונולוגית הקשורה ברציפות משפטית לסמכויות הכנסת הנוכחית" (רובינשטיין ומדינה 2005: 48). [vii] ראו את אתר ועדת החוקה של הכנסת לדוגמאות של הצעות החוקה: [viii] חוק יסודות המשפט תש"ם-1980, ס"ח התש"ם, ‎163. [ix] בג"צ 90/49 נוחימובסקי נ' שר המשפטים פד ג 4. [x] בג"צ 40/70 בקר נ' שר הבטחון פד כ"ד(1) 238, 246-247. וכן ראו ברק ומדינה 2005: 175. [xi] בג"צ 563/75 רסלר נ' שר האוצר פד ל(2) 337; בג"צ 348/70 כפיר נ' המועצה הדתית של אשקלון פד כ"ה(1) 685, 689. [xii] בג"צ 1/81 שירן נ' רשות השידור פד ל"ה(3) 365, 374. [xiii] בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון פד מ"ב(2) 441, 464-465. [xiv] בג"צ 2148/94 אמנון גלברט, עו"ד נ' כבוד נשיא בית המשפט העליון ויושב-ראש ועדת החקירה פד מ"ח(3) 573, 595. [xv] וראו גם בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים פד מ"א(2) 1; בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר השיכון פד מ"ז(2) 229. [xvi] ראו בג"צ 65/51 ז'בוטינסקי נ' נשיא מד"י פד ה(1) 801, באשר לעתירה להורות לנשיא להטיל על ח"כ את מלאכת הרכבת הממשלה; בג"צ 186/65 ריינר נ' ראש הממשלה פד י"ט(2) 485 באשר לעתירה למניעת כינון יחסים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית; בג"צ 561/75 אשכנזי נ' שר הבטחון פד ל(3) 309 באשר לעתירה לקיום תחקירים על אודות כשלון מלחמת יום-הכיפורים. עתירות אלו נדחו בשל כלל השפיטות. וראו דותן 2000: 14.[xvii] בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון פד מ"ב(2) 441, 477.[xviii] שם. וראו גם (ברק 1987 וברק 1993). [xix] בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה פד מ"ה(1) 749. השופט ברק חיזק את עמדותיו שהוצגו קודם לכן באשר לשפיטות, בעניין זה. [xx] ע"פ 99/51 פודמסקי נ' היועמ"ש פד"י ו 341, 348-349, וראו גם מאוטנר 1993: 43. הדגשה שלי א.ל"ז. [xxi] בג"צ 73/53, 87/53 חב' "קול-העם" נ' שר הפנים, פד ז(2) 871. [xxii] בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר פד כ"ג(1) 693 ,698.[xxiii] בג"צ 953/87 א. פורז, עו"ד נ' שלמה להט, ראש עירית תל-אביב-יפו פד מ"ב(2) 309, 329-330.

הוסף תגובה חדשה

CAPTCHA

משהו קטן לוודא שאינך רובוט. משתמשים רשומים מדלגים

ענה לשאלה / השלם את החסר

הנצפים ביותר

מאמרים נוספים מאת אוהד לוי זלוסצר